Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen – die Sanktionen des neuen AÜG

Mein Kollege Dr. Sebastian Schröder hat bereits auf die wichtigsten Punkte der geplanten Neuregelungen für Leiharbeit und Werkverträge in unserem Blog hingewiesen. Im Folgenden stellen wir Ihnen die geplanten Sanktionen der neuen Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes insbesondere im Hinblick auf einen Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen dar:

Kennzeichnungspflicht

Der Gesetzesentwurf sieht Sanktionen für die nicht offengelegte Arbeitnehmerüberlassung vor. Dies betrifft insbesondere den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen. Es ist beabsichtigt, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen haben, bevor der Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig wird. Durch diese Regelungen sollen missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung entgegengewirkt werden. Der Gesetzgeber möchte zukünftig unterbinden, dass Unternehmen formal einen Werk-/Dienstvertrag mit externen Dienstleistern abschließen, diesen Vertrag aber tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung leben, indem sie die Fremdarbeitskräfte wie eigene Arbeitnehmer in ihre Arbeitsorganisation eingliedern und Weisungen erteilen und damit die bisherige „Fallschirmlösung“ verhindern. Zusätzlich haben Verleiher und Entleiher in ihrem Vertrag vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf den Vertrag zu konkretisieren.

Richterrechtliche Abgrenzungskriterien werden Gesetz

Zur Abgrenzung zwischen (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung und einem echten Werk-/Dienstvertrag hat der Gesetzgeber zusätzlich die richterrechtlich entwickelte Definition der Arbeitnehmereigenschaft in einem geplanten § 611a BGB verankert.

Ende der „Vorratserlaubnis“

Besonders wichtig ist, dass eine sogenannte „Vorratserlaubnis“ nicht mehr ausreichend ist. Auch eine vorsorglich beantragte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kann das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Besteller eines Werkes zukünftig nicht mehr verhindern, wenn sich das Vertragsverhältnis faktisch als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung darstellt. Jeder Verstoß wird die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zur Folge haben.

Verstöße gegen Offenlegungsvorschriften können teuer werden

Die Höhe der Geldbuße im Falle eines Verstoßes gegen diese Offenlegungsvorschriften, d.h. bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, kann für den Entleiher und den Verleiher bis zu 30.000 € betragen.

Praxishinweis

Stellt sich die bisherige Werkvertragsgestaltung tatsächlich als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung dar, wäre der Vertrag explizit auf die Arbeitnehmerüberlassung umzustellen oder das Vertragsverhältnis unverzüglich, spätestens aber ab dem 1. Januar 2017 als echter Werk-/Dienstleistungsvertrag durchzuführen. Bereits existierende Verträge und ihre tatsächliche Durchführung mit Werkvertragsunternehmern sind daher dringend zu überprüfen und ggf. zeitnah anzupassen.

Unerwartete Zahlungsverpflichtung: Gericht kann Bonushöhe festsetzen

Hintergrund:

Um Arbeitnehmer zu motivieren werden ihnen häufig Sonderzahlungen, z. B. in Form eines Bonus in Aussicht gestellt. Wenig streitanfällig ist dies im Regelfall, wenn konkrete Regelungen zur Berechnung des Bonus vereinbart werden, etwa indem an den Bilanzgewinn oder Umsatzzahlen angeknüpft wird. Weitaus schwieriger wird die Festlegung der Bonushöhe, wenn der Arbeitgeber sich vorbehält, über diese ohne feste Vorgaben zu entscheiden. In diesem Fall greift die Regelung des § 315 BGB, d. h. die Festlegung der Bonushöhe muss billigem Ermessen entsprechen und ist unverbindlich, wenn diese Anforderung nicht erfüllt wird. An die Stelle der unverbindlichen Entscheidung des Arbeitgebers tritt dann eine Bestimmung durch die Arbeitsgerichte.

Aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.08.2016 (10 AZR 710/14):

So geschehen im Fall einer internationalen Großbank. Diese entschied, nachdem sie erhebliche Verluste erlitten hatte, einem Managing Director für das Jahr 2011 keinen Bonus zu zahlen, obwohl im Arbeitsvertrag vereinbart war, dass der Kläger am jeweils gültigen Bonussystem teilnimmt. Andere Mitarbeiter hatten Bonuszahlungen für das Jahr 2011 erhalten, die sich der Höhe nach überwiegend zwischen einem Vierteil und der Hälfte der jeweiligen Vorjahresleistung bewegten.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat aus diesen mageren Angaben schlicht einen Anspruch des Managing Director in Höhe von 37,5 % seines Vorjahresbonus „errechnet“. Dabei hat es schlicht unterstellt, dass die persönliche Leistung des Klägers der durchschnittlichen Leistung der anderen Mitarbeiter entsprochen habe. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat dementgegen angenommen, es sei daran gehindert, den Bonus auf diese Weise nahezu ohne Sachverhaltsangeben schlicht zu schätzen und hat die Klage vollständig abgewiesen.

Nicht so das Bundesarbeitsgericht: In der Entscheidung vom 03.08.2016 legt es dar, dass eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinne nicht existiere und es nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen könne, wenn der bestimmungsberechtigte Arbeitgeber zu bestimmten Faktoren, wie etwa der Höhe des zu verteilenden Bonuspools, nichts vortrage. Vom Arbeitnehmer sei Vortrag zu Umständen, die außerhalb seiner Kenntnisbereichs liegen, nicht zu erwarten und er könne regelmäßig auch nicht auf die Erhebung einer Auskunftsklage verwiesen werden. Vielmehr sei die Leistung mangels Vortrag des Arbeitgebers durch das Gericht aufgrund der aktenkundig gewordenen Umstände festzusetzen und eine gerichtliche Leistungsfestsetzung scheide – entgegen der Annahme des Hessischen Landesarbeitsgericht – nur dann ausnahmsweise aus, wenn jegliche Anhaltspunkte hierfür fehlten.

Empfehlung:

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, das extrem wenige Anhaltspunkte bereits für ausreichend hält, um eine Schätzung eines Bonusanspruches vorzunehmen, ist jedem Arbeitgeber, der sich zu Bonuszahlungen ohne feste Rechenvorgaben verpflichtet hat, dringend zu empfehlen, seine Entscheidungsgründe für die Höhe eines Bonus nachvollziehbar festzuhalten. Nur so wird es möglich, in einem möglichen Arbeitsgerichtsprozess in ausreichendem Maße darlegen zu können, warum seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht. Fehlender Vortrag führt nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu der Gefahr, hohe Bonuszahlungen allein aufgrund vager Behauptungen des Arbeitnehmers zahlen zu müssen.

Drohende Insolvenzanfechtung bei Kenntnis des Gläubigers

Nach der derzeitigen Gesetzeslage und Rechtsprechung des BGH kann eine monatelang deutlich anwachsende fällige Forderung Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners begründen und damit das Tor zu einer Insolvenzanfechtung öffnen.

133 InsO – Vorsätzliche Benachteiligung/Insolvenzanfechtung

Gemäß § 133 Abs. 1 InsO können Rechtshandlungen – wie z.B. Zahlungen an einen Vertragspartner – angefochten werden, die ein Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat. Voraussetzung dafür ist der Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen sowie Kenntnis des Vertragspartners vom Vorsatz des Schuldners. Die Kenntnis wird vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte.

Sachverhalt

In dem kürzlich vom BGH entschiedenen Fall hatte die Schuldnerin gegenüber der Lieferantin Zahlungsrückstände in der Größenordnung von mind. 200.000 EUR. Nachdem die Beklagte daraufhin einen Lieferstopp verhängt hatte, kündigte die Schuldnerin eine Einmalzahlung i.H.v. 50.000 EUR und monatliche Ratenzahlungen i.H.v. jeweils 40.000 EUR an. Nachdem sich zwei Monate später die Zahlungsrückstände auf ca. 800.000 EUR erhöht hatten, machte die Beklagte die Lieferung eines von der Schuldnerin dringend benötigten „Kraftdrehkopfes“ von der Erbringung einer Abschlagszahlung in der Größenordnung von 200.000 EUR und der Stellung einer Bankbürgschaft für die sonstigen ungedeckten Verbindlichkeiten i.H.v. ca. 600.000 EUR abhängig. Beides erbrachte die Beklagte. Nach Insolvenzeröffnung verlangt der klagende Insolvenzverwalter Rückzahlung des überwiesenen Betrages von 200.000 EUR.

Entscheidung

Der BGH gab der Klage statt. Die Beklagte müsse aufgrund des Sachverhalt Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt haben. Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stehe die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen.

Schon die ständig anwachsende Gesamtforderung der Beklagten hätte für diese das Bild einer am Rand des wirtschaftlichen Abgrunds handelnde Schuldnerin ergeben müssen. Dieses Bild habe sich verstärkt, als die Schuldnerin auch nach Verhängung der Liefersperre die Zahlungen nicht wieder aufnahm, sondern weitere Rückstände auflaufen ließ. Die Annahme einer bloß vorübergehenden Zahlungsstockung sei ausgeschlossen, nachdem es der Schuldnerin mehrere Monate nicht gelungen sei, ihre fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen. Die Ankündigung einer Abschlagszahlung und das Angebot, den Rückstand in monatlichen Raten i.H.v. 40.000 EUR abtragen zu wollen, habe das Eingeständnis der Schuldnerin dargestellt, zu einer Befriedigung derer Verbindlichkeiten innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen nicht in der Lage zu sein. Schließlich komme dem Umstand, dass die Beklagte die Bitte der Schuldnerin um die Auslieferung des Kraftdrehkopfes genutzt habe, um die nachträgliche Besicherung ihrer Forderung durch eine Bürgschaft über 600.000 EUR zu erzwingen und eine Abschlagszahlung von mehr als 200.000 EUR zu erreichen, eine indizielle Deutung für die Kenntnis der Zahlungseinstellung zu.

Bewertung und Ausblick

Der BGH bleibt mit der Entscheidung seiner harten Linie treu, insbesondere aus der Bitte des Schuldners um Zahlungserleichterungen auf eine Kenntnis des Gläubigers von dessen Zahlungsunfähigkeit zu schließen.

Allerdings ist damit zu rechnen, dass sich die Lage für Anfechtungsgegner künftig verbessern wird. Der Gesetzgeber sah sich veranlasst, einen Regierungsentwurf zur Änderung des § 133 Abs. 1 InsO vorzulegen, mit dessen Umsetzung zu rechnen ist. Demnach soll künftig bei einem solchen Sachverhalt genau der gegenteilige Schluss, nämlich dass der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gerade nicht kannte, gezogen werden. Bis zur Gesetzesänderung ist die vorgenannte Rechtsprechung jedoch zu beachten und Gläubiger sollten bei erbetenen Zahlungsaufschüben ihrer Schuldner hellhörig im Hinblick auf eine mögliche Insolvenz(-anfechtung) werden.

Änderung der GuV – Anpassung von Verträgen notwendig?

Durch das Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) vom 17.07.2015 wurde die Gliederung der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) angepasst (vgl. § 275 HGB). Dies begründet Änderungsbedarf bei zahlreichen Verträgen, die auf finanzielle Kennzahlen Bezug nehmen, zum Beispiel im Rahmen der Berechnung von Financial Covenants in Darlehensverträgen oder im Zusammenhang mit gewinnabhängigen Vergütungssystemen.

Hintergrund

Die Anpassung der Gliederung der GuV geht auf eine Änderung im europäischen Recht zurück (Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2013/34/EU). Außerordentliche Posten werden nun nicht mehr gesondert in der GuV ausgewiesen. Beispielhaft gelten also auch Erträge aus der Erbringung von Dienstleistungen oder dem Verkauf von Produkten der Kapitalgesellschaft, die nicht zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit gehören, als Umsatzerlöse und werden nicht mehr gesondert als sonstige betriebliche Erträge erfasst (vgl. BT-Drucksache 18/5256, Seite 82).

Kein Ausweis des EGT

Entsprechend werden das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit („EGT“, § 275 Abs. 2 Nr. 14 HGB a.F.) sowie außerordentliche Erträge und Aufwendungen in der GuV nicht mehr dargestellt. Vielmehr sind nun nach § 285 Nr. 31 HGB bzw. § 314 Abs. 1 Nr. 23 HGB Angaben im Anhang zu Betrag und Art der Aufwendungen und Erträge von außergewöhnlicher Größenordnung oder außergewöhnlicher Bedeutung zu machen.

Sofern in Verträgen auf die Kennzahl EGT abgestellt wurde, sind diese anzupassen, da das EGT regelmäßig ab dem Geschäftsjahr 2016 in der GuV nicht mehr dargestellt wird. Aber auch Verträge, in denen auf andere finanzielle Kennzahlen Bezug genommen wird, sind zu hinterfragen. Zum Beispiel wurde das EBIT häufig auf Basis des Jahresüberschusses durch Korrektur des außerordentlichen Ergebnisses, des Steueraufwands, der Steuererträge und des Finanzergebnisses ermittelt. Ab diesem Geschäftsjahr fließen jedoch sämtliche außerordentliche Erträge und Aufwendungen, so wie diese bis 2015 verstanden wurden, ohne gesonderten Ausweis in das Jahresergebnis ein.

Neue Begrifflichkeiten: außergewöhnliche Größenordnung oder Bedeutung

Abweichend von den bisherigen Begrifflichkeiten sind nun der Betrag und die Art der einzelnen Erträge und Aufwendungen von außergewöhnlicher Größenordnung oder außergewöhnlicher Bedeutung im Anhang anzugeben. Erträge oder Aufwendungen von außergewöhnlicher Größenordnung, die im Hinblick auf die das Unternehmen ansonsten prägenden Größenordnungen zu bestimmen sein werden, müssen jedoch nicht zwingend von außergewöhnlicher Bedeutung sein. Nur bei der zuletzt genannten Gruppe dürften die bisherigen Indizien Seltenheit, ungewöhnliche Art und materielle Bedeutung weiter heranzuziehen sein.

Folgen für die Praxis

Aus diesem Grund sollten die Vertragsparteien in der Zukunft in Verträgen genau festlegen, welche Positionen für die Berechnung der finanziellen Kennzahlen herangezogen werden. Bei bereits abgeschlossenen Verträgen kann dies durch einen Nachtrag geklärt werden. Die Parteien könnten zum Beispiel vereinbaren, dass zukünftig anstelle des außerordentlichen Ergebnisses nur die im Anhang aufgeführten Erträge und Aufwendungen von außergewöhnlicher Bedeutung zur Korrektur des Jahresergebnisses oder bei der Ermittlung der jeweiligen Kennzahl zu berücksichtigen sind.

Corporate Social Responsibility: Transparenzzwang auch für kleine Mittelständler?

Der deutsche Gesetzgeber erarbeitet derzeit ein Gesetz zur Umsetzung der europäischen CSR-Richtlinie, durch welche in die europäische Bilanz-Richtlinie Anforderungen zur Berichterstattung auch über nichtfinanzielle Belange aufgenommen worden sind (siehe insbesondere Art. 19a der Bilanz-Richtlinie in der aktuell geltenden Fassung). Betroffene Unternehmen müssen demnach eine „Nichtfinanzielle Erklärung“ in den Lagebericht aufnehmen, die

diejenigen Angaben enthält, die für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses, der Lage des Unternehmens sowie der Auswirkungen seiner Tätigkeit erforderlich sind und sich mindestens auf Umwelt-, Sozial-, und Arbeitnehmerbelange, auf die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung beziehen.

Der Prozess zur Umsetzung in nationales, also auch deutsches, Recht muss bis Ende 2016 abgeschlossen sein, so will es das Europarecht. Einen ersten Überblick zu dem damals gerade veröffentlichten Referentenentwurf hatte ich im März auf diesem Blog gegeben. Im Kern geht es um Wirtschaftslenkung durch den Druck der öffentlichen Meinung, aber der Gesetzentwurf adressiert nur Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern. Nun liegen eine Reihe von Stellungnahmen verschiedener Verbände und Vereinigungen vor, und einige davon formulieren eine Sorge, die kleinere Mittelständler aufhorchen lassen sollte: Schafft das Gesetz womöglich mittelbar auch für Unternehmen unterhalb der offiziellen Größenschwelle gravierende Berichtspflichten?

Nominelle Zielgruppe sind große Unternehmen

Auf den ersten Blick überrascht diese Überlegung, denn der Entwurf aus dem Bundesjustizministerium formuliert den Adressatenkreis der neuen Pflichten recht klar (und übernimmt damit die Regelung in Art. 1 der CSR-Richtlinie). Die betreffende Regelung findet sich im geplanten neuen § 289b Abs. 1 Satz 1 HGB und lautet:

Eine Kapitalgesellschaft hat ihren Lagebericht um eine nichtfinanzielle Erklärung zu erweitern, wenn sie die folgenden Merkmale erfüllt:

  1. die Kapitalgesellschaft erfüllt die Voraussetzungen des § 267 Absatz 3 Satz 1,
  2. die Kapitalgesellschaft ist kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d und
  3. die Kapitalgesellschaft hat im Jahresdurchschnitt mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt.

Aus § 267 Abs. 3 Satz 1 HGB ergibt sich eine wirtschaftliche Untergrenze bei 20 Millionen Euro Bilanzsumme und 40 Millionen Umsatzerlösen in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag. Hinzu kommen gleich zwei Kriterien, welche eigentlich sicherstellen sollen, dass nur große Unternehmen von den neuen Berichtspflichten betroffen sind: Das fragliche Unternehmen muss im Durchschnitt des Geschäftsjahres mehr als 500 Mitarbeiter beschäftigt haben und „kapitalmarktorientiert“ sein, also – verkürzt gesagt – Wertpapiere auf einem organisierten Markt im Sinne des Wertpapierhandelsgesetz ausgeben (siehe § 264d HGB).

Risiko auch für kleinere Player

Wieso kann man angesichts dieses Wortlautes auf die Idee kommen, dass auch kleinere Unternehmen betroffen sein können? Das Problem kann aufgrund einer Formulierung entstehen, durch welche sowohl der deutsche als auch der europäische Gesetzgeber versuchen, den politisch gewünschten Inhalt der Erklärung über Corporate Social Resonsibility zu konkretisieren. Nach der zu Beginn dieses Beitrags zitierten Generalklausel geht Art. 19a der neuen Bilanz-Richtlinie auszugsweise nämlich wie folgt weiter:

eine nichtfinanzielle Erklärung (…), die diejenigen Angaben enthält, (…) einschließlich

a) einer kurzen Beschreibung des Geschäftsmodells des Unternehmens;

b) einer Beschreibung der von dem Unternehmen in Bezug auf diese Belange verfolgten Konzepte, einschließlich der angewandten Due-Diligence-Prozesse;

c) der Ergebnisse dieser Konzepte;

d) der wesentlichen Risiken im Zusammenhang mit diesen Belangen, die mit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens — einschließlich, wenn dies relevant und verhältnismäßig ist, seiner Geschäftsbeziehungen, seiner Erzeugnisse oder seiner Dienstleistungen — verknüpft sind und die wahrscheinlich negative Auswirkungen auf diese Bereiche haben werden, sowie der Handhabung dieser Risiken durch das Unternehmen;

e) der wichtigsten nichtfinanziellen Leistungsindikatoren, die für die betreffende Geschäftstätigkeit von Bedeutung sind.

Ein mittelbarer Zwang für kleinere Unternehmen könnte sich – so die Befürchtung in einigen Stellungnahmen – aus Buchstabe d) ergeben. Dieser verpflichtet die Adressaten der CSR-Richtlinie (also große Unternehmen) unter anderem zum Bericht über nichtfinanzielle Risiken, also (siehe den Beginn des Artikels)

Auswirkungen seiner Tätigkeit (…) mindestens auf Umwelt-, Sozial-, und Arbeitnehmerbelange, auf die Achtung der Menschenrechte und auf die Bekämpfung von Korruption und Bestechung

soweit diese mit

Geschäftsbeziehungen (…) verknüpft sind.

Der deutsche Gesetzgeber will dies in etwas anderen Worten in den geplanten neuen § 289c Abs. 3 Nr. 5 HGB übernehmen und die Berichtspflicht unter anderem auf

die wesentlichen Risiken

ausdehnen,

die mit den Geschäftsbeziehungen der Kapitalgesellschaft, ihren Produkten und Dienstleistungen verknüpft sind und die sehr wahrscheinlich schwerwiegende negative Auswirkungen auf die in Absatz 2 genannten Aspekte haben [das sind die zu berichtenden Inhalte, bei welchen der deutsche Gesetzgeber noch etwas weiter greifen will als vom europäischen vorgegeben, Anm. d. Verf.] oder haben werden, soweit die Angaben von Bedeutung sind und die Berichterstattung über diese Risiken verhältnismäßig ist, sowie die Handhabung dieser Risiken durch die Kapitalgesellschaft.

Auch hier tauchen also die Geschäftsbeziehungen wieder auf. Und damit steht das Problem im Raum. Was ist damit gemeint, und wie werden die großen Unternehmen möglicherweise einen Bericht über CSR-Risiken ihrer Geschäftsbeziehungen produzieren? Eine denkbare Antwort lautet: Indem sie ihren Up- bzw. Downstream betrachten und ihrerseits CSR-Berichte fordern, insbesondere von ihren Zulieferern und Dienstleistern. Marktmächtige Kunden könnten geneigt sein, den für sie einfachsten Weg zu gehen und von ihren Zulieferern schlicht ein umfassendes Berichtswesen zu den so genannten nichtfinanziellen Belangen fordern. Das würde den Kreis der CSR-Berichterstattung durch faktischen Druck weit über den eigentlichen Adressatenkreis der CSR-Richtlinie und der neuen Vorschriften im Handelsgesetzbuch hinaus ausdehnen.

Jedenfalls der deutsche Gesetzgeber scheint in diese Richtung zu denken, erwähnt er doch in der Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich (auf S. 46 oben):

Darüber hinaus sind auch Risiken zu berichten, die sich aus den eigenen Geschäftsbeziehungen der Kapitalgesellschaft zu anderen Unternehmen – auch außerhalb der eigenen Konzernstruktur – ergeben, etwa aus Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten.

Und etwas weiter (auf S. 47) heißt es:

In der öffentlichen Diskussion über die Wahrnehmung verstärkter Verantwortung durch Unternehmen spielt die Lieferkette eine zentrale Rolle. Denn häufig finden Verletzungen anerkannter Umwelt-, Sozial- und Menschenrechtsstandards in Drittstaaten und durch Vertragspartner von berichtspflichtigen Unternehmen statt. Für die Allgemeinheit ist es daher wichtig, zu erfahren, ob die berichtende Kapitalgesellschaft aufgrund ihres Geschäftsmodells eine Lieferkette eingerichtet hat und bis zu welcher Tiefe der Lieferkette nichtfinanzielle Angaben gemacht werden. Diese Anforderung findet sich mit unterschiedlichen Akzenten in den meisten Rahmenwerken für die Berichterstattung.

Eine ganz neue Form staatlicher Eingriffe

Aus öffentlichrechtlicher Sicht ist die gesamte Vorgehensweise der CSR-Berichterstattung eine ganz neue Art staatlicher Belastungen, denn sie unternimmt einen geradezu interessanten Versuch, Wirtschaftslenkung zu erreichen, ohne sie an den klassischen rechtlichen Kategorien rechtfertigen zu müssen. Normalerweise würde man nämlich den politischen Wunsch, ein bestimmtes Verhalten von Unternehmen zu erreichen, daran messen, ob die aus dem Wunsch resultierenden Belastungen verhältnismäßig sind, also verkürzt gesagt, ob die Zweck-Mittel-Relation tragbar ist. Ein Gesetz, die Umwelt so wenig wie möglich zu belasten oder besonders weitreichenden Dialog mit der besorgten Nachbarschaft zu führen (zwei willkürliche Beispiele) wäre also nicht ohne weiteres zulässig.

Das kann sich ändern, wenn der Gesetzgeber solche Pflichten nicht mehr ausdrücklich formuliert, sondern darauf setzt, dass Unternehmen unter dem Druck der öffentlichen Meinung schon tun werden, was diese für richtig hält. Dass damit Mechanismen herangezogen werden, die nicht immer einer rationalen Nachprüfung standhalten, ist eines der Probleme einer solchen Vorgehensweise. Aus juristischer Sicht setzt der Gesetzgeber Unternehmen damit einem Maßstab aus, den er selbst nicht anwenden dürfte – ein diskussionswürdiges Thema.

Erst recht bedenklich ist das, wenn der gerufene Geist nicht nur schwer zu beherrschen ist, sondern auch noch dort tätig wird, wo der Zauberlehrling ihn nicht haben wollte: Bei kleineren Unternehmen. Oder, und man fragt sich, welche Alternative die bessere der beiden schlechten ist, haben wir es mit einem Zaubermeister zu tun, der genau weiß, was er tut? Die offizielle Antwort (zu finden auf S. 47 des deutschen Gesetzentwurfs) lautet, dass die berichtspflichtige

Kapitalgesellschaft bei der Vorbereitung (vor allem bei der Informationsgewinnung) und bei der Durchführung der Berichterstattung über nichtfinanzielle Aspekte, die im Verantwortungsbereich eines anderen Unternehmens in der Lieferkette der Kapitalgesellschaft liegen, die Größenklasse dieses anderen Unternehmens angemessen berücksichtigen

solle. Das verlagert allerdings den Konflikt in die Lieferkette, und nicht alle Lieferanten können es sich leisten, den Wünschen ihrer Kunden zu widersprechen. Außerdem ist „sollen“ nicht „müssen“, und vor allem versucht der Gesetzgeber sich hier seinen Pflichten zu entziehen: Das Maß angemessener Belastung im Up- und Downstream muss er selbst festlegen. Das gehört zum Kern gesetzgeberischer Tätigkeit.

Schlussfolgerungen

Das Thema Corporate Social Responsibility wird Unternehmen in Zukunft immer stärker betreffen. Es hat sich von einer Art modisch-wünschenswerten Begleiterscheinung zu einer regulatorischen Anforderung gewandelt, die mit rechtlichem Zwang durchsetzbar sein wird. Umso wichtiger ist, dass man sich darauf einstellt, was zukünftig verlangt werden wird. Und sich ggf. in den politischen Prozess einbringt, solange die Möglichkeit noch besteht.

Falle bei der GmbH-Gründung – Teamwork in der Geschäftsführung erst nach Anmeldung!

GmbH beliebteste Rechtsform für Neugründungen

Die GmbH war auch 2015 die beliebteste Rechtsform für Gründungen von Gesellschaften. Nach Einzelunternehmen, die mit 75,4% mit großem Abstand auf Platz 1 der Neugründungen lagen, folgte auf Platz 2 die GmbH mit 12,3% der Neugründungen. Zusammen mit einer Variante der GmbH, nämlich der UG (haftungsbeschränkt), die insbesondere die Existenzgründung mit kleinen Unternehmen, insbesondere für Dienstleister, erleichtern soll, kommt die GmbH auf einen Anteil von 16%. Zum Vergleich: Die am zweithäufigsten gegründete Gesellschaft war die BGB Gesellschaft (oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts) mit 5,1%.

Ohne Einhaltung der Formalien keine GmbH

Bei der Gründung der GmbH sind allerdings einige Formalien zu beachten, die bereits durch eine juristisch unklare, aber für die Gründer eindeutige, Formulierung verletzt werden können. Neben den mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen hinsichtlich der Firma, des Sitzes, und der Kapitalaufbringung der Gesellschaft ist auch die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister ein formaler Akt, der für die Gründung der GmbH entscheidend ist. Denn ohne die Eintragung ins Handelsregister existiert die GmbH als solche nicht.

Eine Formalität: Die Versicherung der Geschäftsführer?

Eine Formalität bei der Anmeldung ist eine Versicherung der Geschäftsführer. Geschäftsführer einer GmbH haben im Rahmen ihrer Anmeldung – im Falle der Gründung einer GmbH im Rahmen der Anmeldung der Gesellschaft – zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen.

Diese Versicherungspflicht beruht auf der Beliebtheit der GmbH. Angesichts der hohen Anzahl bestehender und neu gegründeter GmbHs sah sich der Gesetzgeber veranlasst, das Eintragungs- und Prüfungsverfahren bei der GmbH-Gründung (und späteren Geschäftsführerwechseln) zu vereinfachen. Nicht das Registergericht soll die Eignung potentieller Geschäftsführer durch Einholung eines Bundeszentralregisterauszugs prüfen, sondern die Geschäftsführer sollen versichern, dass dort nichts aufgeführt ist, was einer Bestellung widerspricht.

Eine Formalität: Die jeweilige Versicherung jedes Geschäftsführers für sich!

Dies haben die Geschäftsführer einer GmbH – vermeintlich – getan, indem sie gemeinsam wie folgt versicherten: „wir wurden niemals wegen … verurteilt; uns ist weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung einer Verwaltungsbehörde … die Ausübung irgendeines Berufes … untersagt …“ (Zitat nach OLG Frankfurt a.M., Beschl. V. 4.2.2016 – 20 W 28/16).

Eine solche gemeinsame Versicherung reichte dem Registergericht und dem OLG Frankfurt nicht aus.

Gerade den Zweck der Verfahrungserleichterung erfülle eine gemeinsame Versicherung nicht, da eine solche gemeinsame Versicherung nicht ohne weiteres und mit der erforderlichen Klarheit erkennen lasse, dass nicht nur keine Verurteilungen und Untersagungsverfügungen, die beide gemeinsam betreffen vorliegen, sondern auch solche, welche jeden potentiellen Geschäftsführer alleine betreffen. Es genüge auch nicht, dass beide Geschäftsführer die Anmeldung unterschrieben haben.

Auf die Formulierung (der Anmeldung, nicht des Gesetzes) kommt es an!

Daher ist darauf zu achten, dass in der Anmeldung stets „jeder“ Geschäftsführer „für sich“ die ihn betreffende Versicherung abgibt. Auch wenn nach dem Gesetz „die“ Geschäftsführer versichern, dass keine „ihrer“ Bestellung entgegenstehenden Umstände vorliegen

Eine Geschäftsidee mit Folgen – Untervermietung von Wohnraum an sog. „Medizintouristen“

Gemäß einem Presseartikel, welcher in der Münchener Abendzeitung veröffentlicht wurde, lässt sich mit Untervermietungen an sog. „Medizintouristen“ viel Geld verdienen. Dort heißt es:

„Wenn in ihrer Heimat das Thermometer auf subtropische 40 Grad klettert, lassen sich viele arabische Touristen in Münchner Kliniken operieren und bringen ihre Familien zum Urlauben und Europa entdecken gleich mit. Seit einigen Jahren haben findige Geschäftemacher dieses Phänomen als äußerst lukrative Einnahme für sich entdeckt. Sie vermieten normale Wohnungen für enorme Summen an die Medizintouristen. Insider sprechen von 150 bis 300 Euro – pro Person und Nacht! Zehn bis 15 Personen in einer Wohnung sind üblich.“

Dieser nicht nur auf den Münchener Raum beschränkten Geschäftsidee schiebt das Amtsgericht München in einem jüngst veröffentlichten Urteil einen „Riegel“ vor.

Die Entscheidung des Amtsgerichts München vom 29.09.2015 – 432 C 8687/15

In dem vom Amtsgericht München entschiedenen Sachverhalt ging es – ebenso wie in dem vorstehend zitierten Presseartikel – um eine Überlassung einer zu Wohnzwecken angemieteten Zwei-Zimmer-Wohnung an sog. Medizintouristen aus dem arabischen Kulturkreis durch den Mieter der Wohnung. Bei Vertragsabschluss habe der Mieter gegenüber dem Vermieter erklärt, dass er mit seiner Ehefrau in die Wohnung einziehen werde. Tatsächlich nutzten in der Folgezeit immer wieder neue Personen aus dem arabischen Raum, die vom Amtsgericht als Medizintouristen identifiziert wurden, die Wohnung. Der Mieter hingegen wohnte 10 Kilometer von der angemieteten Wohnung entfernt.

Der Vermieter kündigte das Mietverhältnis fristlos wegen unbefugter Gebrauchsüberlassung der Wohnung an dritte Personen.

Das Amtsgericht München hat die fristlose Kündigung als wirksam erachtet. Eine solche gewerbliche oder auch nicht gewerbliche Gebrauchsüberlassung von angemieteten Wohnräumen an Dritte stelle einen schwerwiegenden Pflichtverstoß des Mieters dar, so dass dem Vermieter eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten war. Auf die Erteilung einer Erlaubnis zu einer derart weitreichenden Gebrauchsüberlassung an „Medizintouristen“ gebe es keinen Anspruch des Mieters. Gerade die immer wieder wechselnde Unterbringung gleich mehrerer Personen in einer Zwei-Zimmer-Wohnung sei mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden. Als negativen Gesichtspunkt hat das Amtsgericht in seiner Entscheidung insoweit auch die erhöhte Abnutzung der Wohnung und die gesteigerte Beeinträchtigung der Wohnungsnachbarn (etwa durch Lärm) berücksichtigt.

Die Entscheidung des Amtsgerichts dürfte im Einklang mit der aktuellen BGH-Rechtsprechung stehen.

So hat der Achte für das Wohnraummietrecht zuständige Senat des Bundesgerichtshofes bereits mit Urteil vom 08. Januar 2014 – VIII ZR 210/13 klargestellt, dass die Überlassung einer Wohnung an beliebige Touristen sich von einer gewöhnlich auf gewisse Dauer angelegten Untervermietung unterscheidet und eine solche Nutzung daher nicht ohne weiteres von einer Erlaubnis zur Untervermietung umfasst ist.

Fazit:

Wer eine Wohnung anmietet, um diese fortan ohne Erlaubnis des Vermieters an einen ständig wechselnden Personenkreis (z.B. Touristen) unterzuvermieten, riskiert die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen (z.B. Räumung, mit der Folge, dass mit Dritten bereits geschlossene Verträge nicht erfüllt werden können; Kündigungsfolgeschäden).

Pflichten des Geschäftsführers bei der Beurteilung von Rechtsfragen

Geschäftsführer einer GmbH und Vorstandsmitglieder einer AG sind in der Regel keine Juristen, aber dennoch häufig mit Rechtsfragen konfrontiert. Die vom Gesetzgeber verlangte Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG) erfordert es oftmals, den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen. Denn mangelnde Rechtskenntnisse stellen für das Geschäftsführungsorgan keinen Entschuldigungsgrund dar.

Beauftragung eines Rechtsanwalts ist nicht alles

Dabei ist es jedoch nicht damit getan, „einfach“ einen Rechtsanwalt einzuschalten und sich damit der Rechtsfrage und auch einer möglichen Haftung für eine fehlerhafte Beurteilung zu entledigen. Vielmehr bestehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkrete Erfordernisse, die es im Falle der Einholung von (Rechts-) Expertenrat zu beachten gilt (Urteil vom 28.04.2015, Az.: II ZR 63/14). Danach kann sich das Geschäftsführungsorgan nur dann wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn es sich

  • unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung aller erforderlichen Unterlagen
  • von einem unabhängigen, d.h. von Ergebnisvorgaben unbeeinflussten, und für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und
  • den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht.

Dabei wird von einem nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber grundsätzlich nicht erwartet, dass er konkrete Rechtsfragen formuliert. Vielmehr kann es den Geschäftsleiter auch entlasten, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlassen durfte, dass der Rechtsanwalt im Rahmen einer anderweitigen Aufgabenstellung auch die zweifelhafte Frage prüfen werde, selbst wenn diese bei Auftragserteilung nicht ausdrücklich genannt wurde.

Ist der erteilte Rechtsrat plausibel?

Die vom Geschäftsleiter verlangte Plausibilitätskontrolle erfordert keine rechtliche Überprüfung der erhaltenen Rechtsauskunft. Diese könnte er ohne Beauftragung eines weiteren Experten auch nicht leisten. Die Rechtsprechung verlangt jedoch eine Überprüfung, ob

  • dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen,
  • er die Informationen verarbeitet hat,
  • er alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat und
  • sich auf Grund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.

Beachtet der Geschäftsleiter diese Anforderungen, so ist er auf der sicheren Seite, unabhängig davon, ob der Rechtsrat des hinzugezogenen Experten richtig ist oder nicht.

Wie man richtig Recht hat

Die Überschrift klingt rechthaberisch, aber es geht in diesem Blogbeitrag um etwas anderes, nämlich um juristische Forschung.

„Gibt es die überhaupt?“, fragt sich der Leser vielleicht, „was soll man denn da erforschen, steht das nicht alles im Gesetz?“

Nun, ob Jura etwas mit Wissenschaft zu tun hat, ist eine alte Frage. Ganz kurz kann man sie damit beantworten, dass an juristischen Fakultäten jedenfalls eine Menge Systematisierung der gewaltigen Menge an Rechtsvorschriften stattfindet, und außerdem geht es darum, in schwierigen Fällen die Komplexität des Rechtssystems zu beherrschen – also Aspekte miteinander widerspruchsfrei zu vereinen, die auf den ersten Blick vollkommen gegenläufig erscheinen. Plastische Beispiele schreibt das Leben, etwa den Fall Daschner, ein wahr gewordenes Ticking Bomb-Szenario: Darf man eine Person foltern, um damit den Tod einer anderen zu verhindern?

Man kann allerdings auch andere Fragen stellen, die weniger publikumsträchtig sind, deshalb aber nicht weniger wichtig. Es handelt sich dann sozusagen um die juristische Grundlagenforschung, bei der er es – ganz stark zusammengefasst – darum geht, wie das Recht und die Rechtssysteme funktionieren. Das betrifft zum Beispiel die geradezu klassische Frage, wie sich Recht, Sitten und Moral zueinander verhalten. Ist ungerechteres Recht überhaupt Recht?, wäre ein klassisches Thema (dazu im deutschen Rechtsraum klassisch: die Radbruch’sche Formel). Unter Rechtsanwälten ist es eher unüblich, sich mit solchen Grundlagenfragen zu befassen. Für uns Praktiker stehen andere Themen im Vordergrund (und das ist, um ein Bürgermeisterwort zu entleihen, auch gut so).

Wenn ich ein Thema aus diesem Bereich anfasse, bewege ich mich also etwas außerhalb des Üblichen. Das hat den Hintergrund, dass ich mich während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter und der Arbeit an meiner Dissertation intensiv damit beschäftigt habe, wie Rechtsanwendung im tiefsten Inneren funktioniert. Dieser Gegenstand hat mich nicht mehr losgelassen, denn wenn man ihn um Erfahrungen aus der Praxis anreichert, erlaubt er mir eine Beschäftigung mit einer der wichtigsten Fragen meines Berufs als Rechtsanwalt: Wie man kriegt, was man will, und zwar legal. Das finde ich hochspannend, ganz nach dem Motto „Etwas Theorie hat noch keiner Praxis geschadet“. Schon seit einiger Zeit verbinde ich Theorie und Anwaltspraxis deshalb in einer kleinen Vorlesung an der Ruhr-Universität Bochum, in der ich Studierenden nicht nur juristische Methodik vermittele, sondern darüber hinaus auch ethisch-moralische Fragen der Interessenvertretung und nicht zuletzt die Soft Skills zum Erreichen von Zielen. Das sind Gesichtspunkte anwaltlicher Arbeit, welche in der juristischen Ausbildung ansonsten kaum einmal angesprochen werden.

Eine der dabei auftauchenden Fragen habe ich nun in einem Aufsatz behandelt, den die Redaktion der Juristischen Schulung (das ist eine alteingesessene Ausbildungszeitschrift) freundlicherweise veröffentlicht hat. Es geht dabei unter dem Titel „Was macht Rechtsauffassungen vertretbar?“ um ein Problem, das – einigermaßen erstaunlich – bislang kaum konzise erforscht worden ist: Woran erkennt man, ob eine Rechtsansicht richtig ist? Wieso können (was nicht wenige unserer Mandanten immer wieder überrascht) zu einer Rechtsfrage unterschiedliche richtige Antworten existieren? Wer darüber nachdenkt, stößt auf eine Menge Literatur, aber im Zentrum all des Papiers auf wenig Antworten und auf einen interessanten Befund. Genauso, wie Erkenntnisphilosophen an der Wahrheit und Sprachtheoretiker an feststehenden Bedeutungen von Wörtern zweifeln (ein für die auf geschriebene Gesetze vertrauenden Juristen erschütternder Befund!), sind Rechtsanwender in der Praxis meistens übereinstimmend der Meinung, dass bestimmte Rechtsansichten vertretbar sind und andere nicht. Mehr noch, oft genug können wir sogar sagen, welche Rechtsauffassung (ganz „objektiv“) vorzugswürdig erscheint. Wie kann das sein?

Mein Vorschlag zur Auflösung dieses Widerspruchs ist gleichermaßen bei studentischen wie professoralen Lesern auf Zuspruch gestoßen, und das freut mich beinahe am meisten am Abschluss dieses Forschungsprojekts. Es bestätigt mich nicht nur darin, dass ich helfen konnte zu erklären, wie man „richtig“ Recht hat und damit eine Theorielücke von hoher praktischer Bedeutung zu schließen. Genauso wichtig ist mir, ganz unterschiedliche Adressaten abgeholt zu haben – das gehört für mich zu guter Anwaltsarbeit dazu.

Wenn Sie, liebe Leser, einen Blick in die juristische Grundlagenforschung werfen möchten, sprechen Sie mich gerne an. Und seien Sie unbesorgt: Ich weiß natürlich, dass der beste theoretische Hintergrund einer ist, den man praktischen Arbeiten nicht anmerkt. Wer mit mir zusammenarbeitet, wird also auch in Zukunft nicht mit Rechtsphilosophie zwangsbeglückt werden, sondern darf auf klare Antworten zählen.

Mitwirkung an einer bilanziellen Gestaltung – Umsatzsteuerpflicht?!

Im Wirtschaftsleben sind Vertragsinhalte regelmäßig in der eigenen Bilanz abzubilden. Dementsprechend werden Verträge oftmals auch unter Berücksichtigung der bilanziellen Folgen der vertraglichen Pflichten (z.B. zwecks Aufdeckung stiller Reserven oder deren Vermeidung) gestaltet. Der Bundesfinanzhof hat kürzlich entschieden (BFH, Urteil vom 06.04.2016, V R 12/15), dass die Mitwirkung an einer bilanziellen Gestaltung eines Vertragspartner als umsatzsteuerpflichtige Leistung beurteilt werden kann.

Hintergrund

Leasingverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass ein oder mehrere Gegenstände gegen Zahlung von Leasingraten von einem Leasinggeber an einen Leasingnehmer zur Nutzung überlassen werden. In Abgrenzung zu Mietverträgen trägt der Leasingnehmer regelmäßig die Gefahr für den Untergang oder die Beschädigung des Leasinggegenstands. Je nach Gestaltung des Leasingverhältnisses ist der Leasinggegenstand dem Leasinggeber oder Leasingnehmer als (wirtschaftlicher) Eigentümer handelsbilanziell und ertragsteuerlich zuzurechnen. Aus umsatzsteuerlicher Sicht stellt sich aufgrund der leasingtypischen Gefahrtragung die Frage, ob Leasingverträge eine steuerbare Lieferung (§ 3 Abs. 1 UStG) oder eine sonstige Leistung (§ 3 Abs. 9 UStG) begründen. Die Übergabe eines Leasinggegenstands vom Leasinggeber an den Leasingnehmer ist (nur) dann eine Lieferung, wenn der Leasingnehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen und deren tatsächlicher Durchführung berechtigt ist, wie ein Eigentümer über den Leasinggegenstand zu verfügen. Dies setzt voraus, dass die Verfügungsmacht an dem Leasinggegenstand (zuvor) bei dem Leasinggeber lag.

Sonderfall: Sale-and-lease-back

Bei einem sale-and-lease-back-Geschäft veräußert zunächst der spätere Leasingnehmer den Leasinggegenstand an den Leasinggeber, bevor dieser dem Leasingnehmer den Gegenstand zur Nutzung überlässt. In diesem Fall ist umsatzsteuerrechtlich zu prüfen, ob sowohl im Rahmen der Eigentumsübertragung als auch im Rahmen der Nutzungsüberlassung jeweils eine Lieferung vorliegt oder ob die Eigentumsübertragung lediglich Sicherungs- und Finanzierungsfunktion hat, so dass insgesamt eine Kreditgewährung des Leasinggebers vorliegt. Diese Prüfung ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse auf der Grundlage der konkreten vertraglichen Vereinbarungen und deren tatsächlicher Durchführung vorzunehmen.

Sachverhalt

Im Urteilsfall hatte ein Leasinggeber elektronische Informationssysteme gekauft, die der Verkäufer entwickelt hatte und deshalb nicht bilanzieren konnte. Der Leasinggeber/Käufer verleaste die Informationssysteme an den Verkäufer/Leasingnehmer. Darüber hinaus erhielt der Leasinggeber vom Leasingnehmer für den Kauf ein Darlehen in Höhe von 2/3 des Nettokaufpreises. Nachdem der Leasingnehmer in Zahlungsverzug geraten war, kündigte der Leasinggeber den Vertrag vorzeitig.

Entscheidungsgründe

Entgegen der Vorinstanz beurteilte der Bundesfinanzhof die Leistung des Leasinggebers aufgrund des Inhalts des Gesamtkonzepts nicht als eine umsatzsteuerfreie Kreditgewährung. Der Leasingvertrag sei im Zusammenhang mit dem Kauf- und Darlehensvertrag zu beurteilen. Beide Verträge bildeten sowohl eine rechtliche als auch wirtschaftliche Einheit. Insbesondere seien der Kauf- und Darlehensvertrag nicht ohne den Leasingvertrag geschlossen worden. Der Schwerpunkt der Leistung des Leasinggebers sei die Mitwirkung an einer bilanziellen Gestaltung. Dem Leasingnehmer wurde mit dem Geschäft die Aktivierung einer Forderung als Gegenwert für die selbst geschaffenen immateriellen Wirtschaftsgüter ermöglicht. Eine Bilanzierung der von dem Leasingnehmer selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgüter wäre ohne die Mitwirkung des Leasinggebers aufgrund des Aktivierungsverbots gem. § 5 Abs. 2 EStG ausgeschlossen gewesen.

Hinweis für die Praxis

Bislang führte die Gestaltung eines Sale-and-lease-back-Geschäfts umsatzsteuerrechtlich entweder zu einer Lieferung oder zu einer steuerfreien Kreditgewährung des Leasinggebers. Je nach Ausgestaltung des Sale- and-lease-back-Geschäfts kann die Leistung des Leasinggebers jedoch auch in seiner Mitwirkung an einer bilanziellen Gestaltung des Leasingnehmers bestehen, also umsatzsteuerpflichtig sein. Darauf ist sowohl bei der Vertragsgestaltung als auch bei der Rechnungsstellung zu achten.