Weitere Konkretisierung des Mindestlohns

Nur auf den ersten Blick scheint die Höhe des Mindestlohns eindeutig zu sein. Sie beträgt seit dem 01.02.2017 8,84 € brutto pro Stunde. Auf den zweiten Blick zeigt sich dann aber, dass es keinesfalls so einfach ist. Wir hatten an dieser Stelle bereits darüber berichtet, dass nicht alle dem Arbeitnehmer gewährten Entgeltkomponenten zum Mindestlohn gehören, sondern einige vielmehr zusätzlich zu ihm gewährt werden müssen. Welche Komponenten dies im Einzelnen sind, ist nach wie vor unklar.

Erste Entscheidung im Mai 2016

Das Bundesarbeitsgericht hat sich erstmals im Mai 2016 mit der Frage, welche Komponenten zum Mindestlohn gehören, auseinandergesetzt. Seinerzeit ging es um ein ratierlich gewährtes Weihnachts- und Urlaubsgeld. Hierüber hatten wir bereits berichtet.

Aufgrund der Haltung des Bundesrates ist die Auslegung der Bestimmungen des Mindestlohngesetzes der Rechtsprechung nun auch sicher überlassen. Denn der Bundesrat hat entgegen der Initiative einiger Bundesländer nach Bekanntwerden dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Mai 2016 eine Klarstellung des Mindestlohnbegriffs gerade nicht gefasst.

Weitere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

In einer neuen Entscheidung vom 21.12.2016 (Az.: 5 AZR 374/16) führt das Gericht diesen Weg fort. Auch hier stellt es, wie bereits in der Vorentscheidung, maßgeblich darauf ab, dass nur Entgeltbestandteile, die eine Gegenleistung für tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen darstellen, dem Mindestlohn zuzuschlagen sind. Solche Entgeltkomponenten, die der Arbeitgeber jedoch ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung gewährt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen, sollen nicht hierunter fallen. Darüber hinaus bezieht das Bundesarbeitsgericht explizit die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und der deutschen Gerichte zum Mindestlohn nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz in seine Erwägungen mit ein.

Wechselschichtzulage, Funkprämie und Leistungszulage

In der neuerlichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ging es um eine Telefonistin, die neben ihrem monatlichen Grundgehalt eine Wechselschichtzulage in monatlich gleichbleibender Höhe, eine Funkprämie sowie Leistungsprämien erhielt. Da nur alle Beträge zusammengerechnet zu einem Stundenentgelt in Höhe von (seinerzeit noch) 8,50 € führten, mussten sich die Gerichte damit auseinandersetzen, ob alle Entgeltkomponenten zum Mindestlohn gehören.

Das Bundesarbeitsgericht hat dies bejaht und deutlich gemacht, dass sämtliche Entgeltbestandteile der Telefonistin im Synallagma stehende Gegenleistungen der Beklagten für die Arbeitsleistung der Klägerin sind. Hieran ändere auch die Tatsache, dass die Wechselschichtzulage unabhängig von der Lage der Arbeitszeit in gleichbleibender Höhe gezahlt wurde, nichts, denn dies mache nur deutlich, dass es sich um eine Zulage allgemeiner Natur handele, die für die von der Arbeitnehmerin erbrachte Arbeitsleistung gewährt wird.

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht hat erneut deutlich gemacht, dass es allein darum geht, ob das Entgelt für eine tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung gewährt wird. Die explizite Inbezugnahme der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie der deutschen Gerichte zum Arbeitnehmerentsendegesetz stellt zudem eine hilfreiche Auslegung für bislang noch ungeklärte Fallkonstellationen dar. Denn nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts dürften die hierzu entschiedenen Grundsätze nun 1:1 übertragbar sein. Damit hat das Bundesarbeitsgericht für deutlich mehr Klarheit im Hinblick auf den Mindestlohn gesorgt.

Interessenkonflikte eines Vorstandsmitglieds

Ist ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft zugleich vertretungsberechtigtes Organ einer anderen (Konzern-) Gesellschaft, so befindet sich das Vorstandsmitglied in einem Interessenkonflikt, wenn beide von ihm vertretenen Gesellschaften einen Vertrag miteinander schließen möchten. Gleiches gilt für Rechtsgeschäfte, die ein Vorstandsmitglied im Namen der AG mit ihm nahestehenden Personen abschließen möchte. Wie sich das Vorstandsmitglied in solchen oder ähnlichen Fällen korrekt verhält, ist eine Frage des Einzelfalls, die im Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht pauschal beantwortet werden kann. Der nachfolgende Problemaufriss beschränkt sich auf die Darstellung der Punkte, für die das Bestehen des Interessenkonflikts Relevanz haben kann.

Keine gesetzliche Bestimmungen

Das Aktiengesetz enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall eines tatsächlichen oder auch nur potenziellen Interessenkonflikts in der Person eines Vorstandmitglieds. Die Satzung der AG und die Geschäftsordnung des Vorstands sind selbstverständlich heranzuziehen, jedoch treffen auch diese oftmals keine einschlägigen Bestimmungen. Einzig Ziffer 4.3.3 des Deutschen Corporate Governance Kodexes (DCGK) enthält eine Vorgabe dazu, wie sich ein Vorstandsmitglied im Falle eines Interessenkonflikts zu verhalten hat.

Grundregel: Offenlegung des Interessenkonflikts

Gemäß Ziff. 4.3.3 DCGK soll jedes Vorstandsmitglied Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offenlegen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren. Wann ein Interessenkonflikt überhaupt vorliegt, definiert der DCGK nicht. Allgemein wird angenommen, dass ein Interessenkonflikt objektiv-typisiert zu verstehen ist, es also nicht darauf ankommt, ob das betroffene Organmitglied sich selbst in der jeweiligen Situation befangen fühlt. Da ferner nicht jede ganz abstrakte oder rein theoretische Kollision mit anderen Interessen genügen soll, wird auch eine gewisse Relevanzschwelle verlangt. Die Beurteilung, ob diese Relevanzschwelle erreicht wird, kann aber zunächst nur das betroffene Vorstandsmitglied selbst treffen, da vor der Offenlegung des Interessenkonflikts regelmäßig nur das Mitglied selbst Kenntnis von den betreffenden Umständen hat. Um sich nicht dem Vorwurf eines nicht allein dem Gesellschaftsinteresse dienenden Verhaltens auszusetzen, sollte sich das Vorstandsmitglied im Zweifel für die Offenlegung entscheiden.

Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat?

Bei Geschäfte zwischen der AG und dem Vorstandsmitglieder selbst vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft. Dies ist von § 112 AktG unabdingbar vorgegeben. Schwieriger wird es, wenn die AG ein Geschäft mit einem Unternehmen abschließen möchte, das von dem Vorstandsmitglied vertreten wird oder dessen Gesellschafter das Vorstandsmitglied ist. Ob § 112 AktG über seinen Wortlaut hinaus auf einen solchen Fall angewendet werden kann, ist sehr umstritten. Jedenfalls dann, wenn das Vorstandsmitglied in der anderen Gesellschaft maßgeblichen Einfluss ausübt oder zwischen beiden eine echte wirtschaftliche Identität besteht, was insbesondere bei einer Ein-Personen-Gesellschaft des Vorstandsmitglieds der Fall sein soll, wird von zahlreichen Autoren eine analoge Anwendung des § 112 AktG befürwortet.

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 112 Abs. 1 Satz 1 AktG erweiternd dahin auszulegen ist, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch gegenüber Gesellschaften vertritt, in denen ein Vorstandsmitglied maßgeblichen Einfluss hat, in einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 ausdrücklich offen gelassen (AZ: II ZR 179/12). Er entschied, dass die im streitgegenständlichen Fall bestehende Beteiligung des Vorstandsmitglieds an der anderen Gesellschaft mit 24,99 % jedenfalls nicht ausreiche, um einen maßglichen Einfluss des Vorstandsmitglieds zu begründen.

Zustimmung des Aufsichtsrats?

Verbleibt die Vertretungsmacht beim Vorstand, so kann aber zumindest die Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem in Rede stehenden Geschäft erforderlich sein. Ziff. 4.3.3 DCGK sieht vor, dass ein Geschäft mit einem Vorstandsmitglied nahe stehenden Personen oder Unternehmungen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden soll, sofern es sich um ein „wesentliches“ Geschäft handelt. Der DCGK lässt offen, was unter einem „wesentlichen“ Geschäft zu verstehen ist. In der Kommentierung zum DCGK wird dem Vorstand empfohlen, sich die Kontrollfrage zu stellen, ob ein aufmerksamer Dritter – z.B. ein Aktionär oder ein Journalist – das betreffende Geschäft als suspekt einstufen würde. Auch hier sollte die Bewertung im Zweifel zugunsten der Wesentlichkeit ausfallen. Selbstverständlich sollte auch der regelmäßig in der Satzung enthaltene Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte darauf überprüft werden, ob er für den konkreten Fall eine Zustimmungsbedürftigkeit vorsieht.

Stimmverbot?

Nach einhelliger Auffassung gelten bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied selbst die Stimmverbote der §§ 28, 34 BGB entsprechend. Eine gleichwohl erfolgte Stimmabgabe ist unwirksam. Allerdings hat die analoge Anwendung der vereinsrechtlichen Vorschriften nur geringe praktische Bedeutung, da die Gesellschaft – wie oben dargestellt – in diesem Fall gem. § 112 AktG ohnehin vom Aufsichtsrat vertreten wird. Ein über § 34 BGB hinausgehendes, allgemeines Stimmverbot für Vorstandsmitglieder in Fällen einer Interessen- oder Pflichtenkollision bei der Geschäftsführung wird ganz überwiegend abgelehnt.

Recht zur Stimmenthaltung?

Vom Stimmverbot zu unterscheiden ist das Recht des Vorstandsmitglieds, sich der Stimme zu enthalten. Dieses Recht zur Stimmenthaltung ist Doppelmandatsträgern bei einer Interessenkollision nach herrschender Meinung grundsätzlich unbenommen, sofern dadurch die Funktionsfähigkeit des Vorstandes nicht beeinträchtigt wird.

Teilnahmeverbot?

Weder das AktG noch sonstige relevante Normen enthalten Vorgaben zur Sitzungsteilnahme bzw. zu einem Sitzungsausschluss bei Interessenkonflikten eines Vorstandsmitglieds. Der Vorstand hat die Leitungsaufgaben in der AG zwingend als Gesamtorgan wahrzunehmen. Aus diesem Prinzip der Gesamtverantwortung folgt, dass auch von einem Interessenkonflikt betroffene Mitglieder des Vorstands im Grundsatz zur Anwesenheit bei allen Beratungen berechtigt bleiben. Lediglich im Falle eines ganz erheblichen Interessenkonflikts kann das Vorstandsmitglied aufgrund seiner organschaftlichen Treuepflicht verpflichtet sein, auf die Teilnahme am Entscheidungsprozess, also auch auf die Teilnahme an den Beratungen, zu verzichten, um sicherzustellen, dass es zu einer insgesamt unbeeinflussten Entscheidung kommt.

Lösung des Interessenkonflikts?

Ist das Vorstandsmitglied nach allen vorstehenden Ausführungen zur Entscheidung über einen möglichen Geschäftsabschluss berufen, so hat es darauf zu achten, dass das Geschäft in jeder Hinsicht branchenüblichen Standards entspricht (vgl. auch Ziff. 4.3.3 S. 2 DCGK). Wie bei jedem anderen Geschäft hat es die Interessen der AG bestmöglich wahrzunehmen. Insbesondere kann das Vorstandsmitglied eine Verletzung seiner Organpflichten für die AG nicht damit rechtfertigen, dass es seinen Organpflichten für den Vertragspartner habe genügen wollen.

Droht RB Leipzig der Ausschluss aus dem Europapokal?

Das Engagement des österreichischen Getränkeherstellers RedBull im bezahlten Fußball ist unter Anhängern der Sportart derzeit wohl eines der umstrittensten und meist diskutierten Projekte, zuletzt sorgten in diesem Zusammenhang Ausschreitungen einiger Dortmunder Anhänger für Schlagzeilen.

Neben der Fußballmannschaft aus New York gehören RedBull aktuell noch die beiden in Europa spielenden Vereine aus Salzburg und Leipzig. Zuletzt machte insbesondere die Leipziger Vertretung – einst als Fünftligist gestartet – von sich reden, zunächst durch den Aufstieg in die 1. Bundesliga, inzwischen als einzig noch ernstzunehmender Verfolger des Serienmeisters aus München. Insbesondere die sportliche Qualifikation für die Teilnahme an der höchsten europäischen Spielklasse, der „UEFA Champions League“ ist im Bereich des Möglichen.

Am vergangenen Mittwoche wurden jedoch – offenbar aus Salzburg – erneut Gerüchte laut, nach denen die UEFA den Leipzigern einen Start im Europapokal trotz sportlicher Qualifikation im Sommer verweigern könnte. Möglich könnte dies eine Regelung im „Reglement der Uefa Champions League Zyklus 2015-18, Saison 2016/17“ der UEFA machen. Gem. Ziff. 4.01. d dieses Reglements ist es für die Zulassung zur Champions League nämlich u.a. notwendig, dass ein Verein die Regeln zur Wahrung der Integrität des Wettbewerbs einhält. In Ziff. 5.01 (der hier im Originalwortlaut nachgelesen werden kann) ist zusammenfassend bestimmt, dass zum Schutz der Integrität des Wettbewerbs (a) kein Verein direkt oder indirekt an einem anderen am Europapokalwettbewerb teilnehmenden Verein beteiligt sein, (b) niemand gleichzeitig an der Führung, der Verwaltung und/oder den sportlichen Leistungen von mehr als einem an einem Europokalwettbewerb teilnehmenden Verein beteiligt sein oder (c) keine natürliche oder juristische Person Kontrolle über oder Einfluss auf mehr als einen an einem Europapokalwettbewerb teilnehmenden Verein haben darf.

Insbesondere die unter (b) und (c) aufgeführten Punkte dürften für die Leipziger Brisanz bergen. Denn neben den Leipzigern schicken sich auch der zum RedBull-Konzern gehörende Club aus Salzburg an, sich für einen Europapokalwettbewerb zu qualifizieren. Sofern aber eine Kontrolle oder Einfluss durch RedBull auf Leipzig und Salzburg im Sinne des UEFA-Reglements vorläge, wäre gem.  dessen Ziff. 5.02 nur eine der beiden kontrollierten Vereine zum Europapokalwettbewerb zuzulassen. Bei unveränderter Tabellenkonstellation wäre nach der Zulassungsregel in Ziff. 5.02 derzeit den Salzburgern der Vorzug zu gewähren, da diese als Tabellenführer der österreichischen Liga einen besseren Tabellenplatz aufweisen als die (zweitplatzierten) Leipziger in Deutschland – die unterschiedliche Größe der Liga bleibt nach den UEFA-Regularien dabei außer Betracht.

Es ist nicht das erste Mal, dass der sportliche Erfolg den Leipzigern – aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen – juristische Probleme bereitet. So wurde es nach dem Aufstieg in die 2. Liga u.a. zur Erlangung der Lizenz notwendig, die Fußballsparte des Vereins auszugliedern und den gängigen Namensbestandteil „RedBull“ durch „Rasenballsport“ zu ersetzen.

Nun stellt sich also die Frage nach der notwendigen Integrität. Die UEFA hat bereits verlautbaren lassen, dass sie eine Entscheidung diesbezüglich erst im Sommer, nach sportlicher Qualifikation, treffen könne. Obwohl RedBull Mehrheitsgesellschafter hinsichtlich der ausgegliederten Rasenballsport Leipzig GmbH als auch der FC Red Bull Salzburg GmbH ist, wird es für die Beantwortung der Frage, ob beide Fußballabteilungen von einer Person kontrolliert oder beeinflusst werden, entscheidend von deren inneren Verflechtungen abhängen.

Es steht zu erwarten, dass RedBull für den absehbaren Fall, dass sich sowohl Leipzig als auch Salzburg sportlich für den europäischen Pokalwettbewerb qualifizieren sollten, bis dahin möglichst Vorkehrungen treffen wird, um eine ausreichende „Entflechtung“ zu gewährleisten und somit den Bestimmungen der Ziff. 5.01 des UEFA-Reglements zu entsprechen. Vor diesem Hintergrund dürfte etwa bereits im Jahre 2015 die Abberufung von Ralf Rangnick als Sportdirektor und zwei Vorständen in Salzburg erfolgt sein – alle waren zuvor in Leipzig UND Salzburg in wichtigen Funktionen tätig. Auch verzichtete Red Bull im gleichen Jahr in Salzburg auf das Recht, Vorstände des Vereins zu bestellen, vermutlich um künftig mehr aus der faktischen Funktion eines Sponsors heraus zu agieren.

Die genauen Verhältnisse der beiden Clubs wird die UEFA, wie gesagt, vermutlich spätestens im Sommer einer genaueren Betrachtung unterziehen müssen. Für die UEFA  stellt die Integrität des sportlichen Wettbewerbs ist ein fundamentales Prinzip dar, wie sie einst im schon im Falle des belgischen Keepers Thibaut Courtois durch Erteilung einer Spielgenehmigung entgegen der Abrede seines Vereins (näheres zum Fall hier) klargestellt hat. Die Diskussionen um Rasenballsport Leipzig dürften also auch im Sommer nicht unbedingt abebben; es bleibt spannend!

M&A Forum auch 2017 wieder ein voller Erfolg

KÜMMERLEIN Rechtsanwälte & Notare und Transfer Partners haben gestern wieder ihr gemeinsames M&A Forum in Essen abgehalten. Zahlreiche Teilnehmer und Top-Referenten machten auch die 2017er-Ausgabe des erfolgreichen Formats zu einer erneut gelungenen Veranstaltung.

Erfolgreiches Format „ausverkauft“

Auf der Tagesordnung der von Dr. Sebastian J.M. Longrée (Partner Kümmerlein Rechtsanwälte & Notare) moderierten Veranstaltung standen aktuelle Themen aus der M&A-Praxis:

Aktuelle Themen aus der M&A-Praxis

Dr. Stefan Heutz (Partner Kümmerlein Rechtsanwälte & Notare) referierte zu dem Thema „Warranties & Indemnities-Versicherungen – Gestaltungsmittel in Unternehmenstransaktionen“. Garantien stellen rechtlich ein „Herzstück“ im Unternehmenskaufvertrag („SPA“) dar, regelmäßig liegt hier ein Schwerpunkt der rechtlichen Verhandlungen des SPA. Die Interessen der Parteien laufen an dieser Stelle naturgemäß gegenläufig: der Verkäufer strebt einen möglichst „kleinen“ Katalog an Garantien und möglichst weite Regelungen zur Haftungsbegrenzung dem Grunde und der Höhe nach an, der Käufer hätte am liebsten einen allumfassenden Garantiekatalog und keine bis wenig Haftungsbegrenzungen. Hier gilt es in jeder Transaktion einen angemessenen Ausgleich und für alle Vertragsparteien akzeptablen gemeinsamen Nenner zu finden. An dieser Stelle kann es sinnvoll sein, über den Einsatz einer Warranties & Indemnities-Versicherung nachzudenken. Herr Dr. Heutz gab in seinem Vortrag einen Überblick über die wichtigsten Aspekte in diesem Zusammenhang.

„Das neue KMU Listing Segment der Deutschen Börse“ stellte Stefan Leisner (Vice President Pre-IPO & Capital Markets, Deutsche Börse AG) vor. „Scale“ heißt das neue Börsensegment, das in einer Woche, am 1. März 2017, in Frankfurt an den Start geht. Das neue Segment richtet sich an kleine und mittlere Unternehmen („KMU“) und ersetzt an der Frankfurter Börse den Entry Standard für Aktien und Unternehmensanleihen. Herr Leisner, der seit Beginn des Jahres 2016 einer der Hauptverantwortlichen für die Entwicklung und Umsetzung des neuen Börsensegments ist, berichtete über die Hintergründe und alle wichtigen Einzelheiten zu „Scale“.

Den Abschluss der Vortragsreihe bildete Henning von Poser (Partner Transfer Partners) mit seinem Referat zum Thema „Industrie 4.0 aus der M&A-Perspektive“. In seinem Vortrag beleuchtete Herr von Poser die Relevanz von Industrie 4.0 für M&A-Transaktionen. Dabei zeigte er auf, welche Implikationen Industrie 4.0 bereits heute auf Transaktionen hat und zukünftig haben wird. Zudem gab Herr von Poser seine Einschätzung dazu ab, was im Zuge von Industrie 4.0 für eine erfolgreiche Positionierung in der Zukunft zu beachten ist.

Diskussion und Austausch

Neben Vorträgen und Diskussion standen bei der Veranstaltung auch wieder der fachliche und persönliche Austausch unter den Teilnehmern im Mittelpunkt.

M&A Forum Essen 2018

Eine Neuauflage des M&A Forums Essen ist für 2018 bereits geplant.

Preiserhöhungsklausel im unternehmerischen Verkehr

Die Frage der Wirksamkeit von Preiserhöhungsklauseln stellt sich täglich. Während Preiserhöhungsklauseln gegenüber einem Verbraucher bereits gem. § 309 Nr. 1 BGB unwirksam sind, wenn sie (außerhalb von langfristigen Vertragsbeziehungen) eine Preiserhöhung von Waren oder Leistungen innerhalb von vier Monaten seit Vertragsschluss vorsehen, sind Preiserhöhungsklausel gegenüber einem Unternehmer hingegen gem. § 307 BGB unwirksam, wenn sie ihn unangemessen benachteiligen.

Bestimmung der unangemessenen Benachteiligung

Für die Frage, ob die Preisanhebung eine unangemessene Benachteiligung darstellt, ist nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 16.01.1985 – VIII ZR 153/83) auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Wurde im Rahmen der bei Vertragsschluss getroffenen Preisvereinbarung auf den jeweils gültigen Listenpreis hingewiesen, so beinhaltet der vereinbarte Preis bereits eine gewisse Abänderbarkeit. Unabhängig hiervon muss die einseitige Preiserhöhung im Vergleich zu der allgemeinen Preisentwicklung auf dem Markt vertretbar sein. Das ist der Fall, wenn der erhöhte Preis an den Endabnehmer weitergegeben werden kann, ohne die Wettbewerbssituation des Betroffenen deutlich zu verschlechtern. Daher ist eine Preisanhebung aufgrund einer allgemeinen Kostenerhöhung (wie z.B. von gestiegene Rohstoff- und Energiekosten), die jeden Anbieter am Markt betreffen kann, zulässig.

Lediglich bei solchen Preiserhöhungsklauseln, die gleichzeitig eine langjährige vertragliche Bindung der Parteien vorsehen, ist eine Preiserhöhung unzulässig – es sei denn, die Klausel würde im Fall einer Preiserhöhung ein Lösungsrecht vom Vertrag einräumen (BGH, Urteil vom 17.12.2002 – X ZR 220/01). In diesem Fall „kompensiert“ das Lösungsrecht die ansonsten bestehende Unwirksamkeit der Klausel.

Fazit

Preiserhöhungsklauseln im unternehmerischen Verkehr, sind – anders als gegenüber einem Verbraucher – grundsätzlich wirksam, solange es sich bei der Preisanhebung um die Durchsetzung wettbewerbsgerechter Preise handelt. Dem einzelnen Unternehmer ist daher zu empfehlen, bei Angeboten, die auf den „jeweils gültigen Listenpreis“ hinweisen, besondere Vorsicht walten zu lassen. Im Zweifel sollte er für aufeinanderfolgende Bestellvorgänge jeweils gesonderte Verträge abschließen.

Kümmerlein Willem C. Vis Commercial Arbitration Pre Moot

Moot Courts, also simulierte Gerichtsverhandlungen, erfreuen sich seit einigen Jahren auch in Deutschland zunehmender Beliebtheit unter Studierenden und sind zu einem wichtigen Bestandteil der juristischen Ausbildung geworden. Sie schaffen Praxisnähe schon während des Studiums und helfen beim Training wichtiger Hard- und Soft-Skills. Mittlerweile beteiligen sich beinahe alle juristischen Fakultäten in Deutschland an einem oder mehreren dieser Wettbewerbe. Wir bei KÜMMERLEIN unterstützen die studentischen Teams schon beinahe traditionell, indem wir ihnen die Gelegenheit geben, sich vor den eigentlichen Wettkampfrunden einem Plädiertraining vor gestandenen Anwälten zu stellen. Mittlerweile haben wir uns den Ruf erarbeitet, durch wohlwollend-kritische Fragen ein – manchmal durchaus im wörtlichen Sinne – schweißtreibendes Trainingsfeld zu bieten. Wir freuen uns darüber, dass uns einige Fakultäten in ihren regelmäßigen Vorbereitungsplan aufgenommen haben.

Um noch mehr authentische Vorbereitungsatmosphäre zu bieten, haben wir am vergangenen Samstag, den 18.02.2017, ein neues Format getestet und erstmals einen kleinen Vorwettkampf veranstaltet. Bei uns waren Teams von vier juristischen Fakultäten mit insgesamt fast 30 Teilnehmern zu Gast, die sich in diesem Jahr am wohl bekanntesten internationalen Wettbewerb aus dem Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit beteiligen, dem Willem C. Vis Commercial Arbitration Moot Court, dessen Endrunden von Teams aus der ganzen Welt besucht werden. Bei uns war es (noch) nicht international, aber mit Studierenden aus Köln, Münster, Osnabrück und Göttingen hatten wir Besucherinnen und Besucher aus dem überregionalen Bereich – weiterer Ausbau ist im kommenden Jahr geplant.

Unser Pre Moot fand in zwei parallelen Panels statt, sodass jedes Team sich in insgesamt drei Durchgängen präsentieren konnte. Auf der „Richterbank“ saßen neben den Kümmerlein-Rechtsanwälten Andreas Müller und Dr. Michael Neupert die Habilitandin Dr. Judit Beke-Martos aus Bochum und die Moot Court-erfahrenen Studierenden Franziska Hoffmann und Dirk Ostrop – ein herzliches Dankeschön an die kompetente und bereichernde Unterstützung von außerhalb! Sie testeten die Argumentation auf Herz und Nieren und gaben anschließend konkretes Feedback mit Verbesserungsmöglichkeiten und Lob.

„Meine Damen und Herren, wir sind alle erschöpft“ lautete dementsprechend nach einigen Stunden die Eröffnung des abschließenden kleinen Buffets. Bei einem ruhrgebietstypischen Snack und einer kühlen Flasche Bier haben alle die Gelegenheit genutzt, sich untereinander auszutauschen. Moot Courts sind nicht zuletzt auch eine Gelegenheit, neue Bekanntschaften zu knüpfen. Wir haben uns über den Zuspruch zu diesem neuen Format der Moot Court-Unterstützung sehr gefreut. Den vier Teams wünschen wir viel Spaß und viel Erfolg bei den Wettbewerben – auf die Erfahrungsberichte sind wir gespannt!

Das neue Hinweispapier zum Preisbindungsverbot – Hilfestellung durch das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt hat am 25. Januar 2017 den Entwurf eines Hinweispapiers zum Preisbindungsverbot im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels veröffentlicht. Interessierte haben bis zum 10. März 2017 die Möglichkeit, zu diesem Entwurf Stellung zu beziehen. In dem Hinweispapier erläutert das Bundeskartellamt, wie es bestimmte Verhaltensweisen im vertikalen Verhältnis zwischen Herstellern und Händlern einschätzt; es bindet aber weder andere Kartellbehörden noch Gerichte. In dieser Hinsicht ähnelt es den Vertikalleitlinien der Europäischen Kommission, in denen sich diese u.a. zum Preisbindungsverbot äußert. Trotz der thematischen Beschränkung auf den Lebensmitteleinzelhandel ist zu erwarten, dass das Bundeskartellamt die entsprechenden Verhaltensweisen in anderen Branchen ebenso beurteilen wird.

Inhalt des Preisbindungsverbotes

Eine gemäß § 1 GWB verbotene vertikale Preisbindung liegt immer dann vor, wenn der Abnehmer der Ware oder Dienstleistung – in der Beziehung zwischen Hersteller und Händler also der Händler – in seiner Freiheit eingeschränkt wird, die Abgabepreise an seine Kunden für die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen selbst festzulegen. Als sog. Kernbeschränkung stellt die Preisbindung eine unabhängig von der Höhe der Marktanteile der beteiligten Unternehmen spürbare Wettbewerbsbeschränkung dar. Mangels effizienzsteigernder Wirkungen sind Preisbindung grundsätzlich nicht gemäß § 2 GWB freistellungsfähig. Hiervon ausgenommen ist grundsätzlich die Bindung des Abnehmers an einen Höchstpreis, den er bei seinem Vertrieb nicht überschreiten darf. Darüber hinaus ist eine Freistellung von Fest- oder Mindestpreisen ausnahmsweise unter engen Voraussetzungen bei der Markteinführung neuer Produkte, bei kurzfristigen Sonderangebotskampagnen in franchise- oder franchiseähnlichen Systemen oder zur Vermeidung der Trittbrettfahrerproblematik bei beratungsintensiven Produkten denkbar. Regelmäßig drohen deshalb bei Verstößen gegen das Preisbindungsverbot Bußgelder gemäß § 81 GWB, die bis zu 10 % des Gesamtumsatzes der am Verstoß beteiligten Unternehmensgruppe betragen dürfen.

Zeitlicher Zusammenhang

In den vergangenen Jahren hat das Bundeskartellamt in mehreren Verfahren Bußgelder wegen vertikaler Preisbindungen im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels verhängt. Betroffen waren Schokolade, Fruchtgummi, Bier und Röstkaffee. Im Rahmen dieser Verfahren veröffentlichte das Bundeskartellamt im Jahr 2010 ein Schreiben des Vorsitzenden der zuständigen 11. Beschlussabteilung an verfahrensbetroffene Unternehmen, das eine vorläufige Bewertung verschiedener Verhaltensweisen enthielt. Dieses Vorsitzendenschreiben erlangte Beachtung auch über den Lebensmitteleinzelhandel hinaus. Denn auch in anderen Branchen verhängte das Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren zum Teil hohe Bußgelder wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot, so u.a. bei Spielwaren, Matratzen, portablen Navigationsgeräte und Möbeln.

Wesentlicher Inhalt des Hinweispapiers

Das Hinweispapier legt zunächst den rechtlichen und ökonomischen Hintergrund vertikaler Preisbindungen im Lebensmitteleinzelhandel dar. Klargestellt wird insbesondere, dass Lebensmittel nicht beratungsintensive Standardprodukte seien und vertikale Preisbindungen in diesem Bereich deshalb keine effizienzsteigernden Wirkungen aufwiesen, sodass diese meist nicht freistellungsfähig seien.

Zudem erläutert das Kartellamt seine Fallpriorisierung und die von ihm getroffene Auswahl der Verfahrensart (Bußgeld- oder Verwaltungsverfahren). Letztere hängt insbesondere von der Komplexität des Sachverhalts und der ökonomischen und rechtlichen Fragestellungen ab.

Kern des Hinweispapiers ist aber eine Darstellung verschiedener Verhaltensweisen, verbunden mit einer kartellrechtlichen Bewertung. Das Papier greift hierzu einige im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels regelmäßig auftretende Problembereiche heraus. Da diese Verhaltensweisen nicht nur im Lebensmitteleinzelhandel zu finden sind, hat das Hinweispapier letztlich für eine Vielzahl von Branchen Bedeutung.

Die Problembereiche im Überblick

Fest- und Mindestpreise sind grundsätzlich nach § 1 GWB unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, wie sie definiert werden, also ob ein Ladenverkaufspreis unmittelbar festgelegt wird, ein Spannenaufschlag festgelegt wird, oder an den Ladenverkaufspreis eines anderen Händlers angeknüpft wird. Auch ein Preispflegerabatt ist unzulässig, da er dem Händler einen wirtschaftlichen Anreiz zur Einhaltung des Fest- oder Mindestpreises gibt. Das Setzen von Anreizen oder die Ausübung (subtilen) Drucks, um den Händler zur Einhaltung eines Preises anzuhalten, stellt zudem für sich genommen einen Verstoß des Herstellers gegen das Umgehungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 GWB dar. Hält sich der Händler an die Preisbindung oder erklärt er auf irgendeine Weise seine Zustimmung, verstößt er ebenso wie der Hersteller gegen § 1 GWB.

Unverbindliche Preisempfehlungen (UVP) sind grundsätzlich erlaubt, müssen aber einseitig bleiben. Eine nach § 1 GWB verbotene Preisabsprache liegt bereits vor, wenn der Händler der Preisempfehlung gegenüber dem Hersteller explizit zustimmt oder auf andere Weise erkennen lässt, dass er die UVP einzuhalten gedenkt, da diese dann wie ein Festpreis wirkt. Gleiches gilt, wenn der Hersteller durch Anreize oder (subtilen) Druck den Händler zur Einhaltung der UVP anhält. Weicht der Händler dennoch von der UVP ab, verstößt der Hersteller gleichwohl gegen § 21 Abs. 2 GWB.

Mengenmanagement, insbesondere im Rahmen von Aktionsplanungen, ist ebenfalls grundsätzlich zulässig. Hersteller dürfen Händlern jedoch keine Aktionen auf deren eigene Kosten untersagen. Wenn der Händler dem Hersteller den geplanten Aktionspreis nennt, kann hierin die nach § 1 GWB unzulässige Zusage zu einem vom Hersteller genannten Preis bestehen.

Spannengarantien können die implizite Zusage des Herstellers begründen, dass auch der übrige Markt einen bestimmten Preis nicht unterschreitet, worin eine Anreizgewährung nach § 21 Abs. 2 GWB, oder auch eine nach § 1 GWB verbotene Vereinbarung liegen kann. Ausgleichsforderungen können zudem Druck auf den Hersteller ausüben, auch die anderen Händler zu binden. Zulässig ist es jedoch grundsätzlich – allerdings abhängig von den jeweiligen Umständen – im Rahmen von Nachverhandlungen Ausgleichsforderungen zu stellen.

Die Nichtaufnahme oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen ist zulässig, solange keine Gründe genannt oder auch nur angedeutet werden, die im Zusammenhang mit der Preispolitik der anderen Seite stehen. Anderenfalls liegt wegen der Druckausübung oft ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB vor. Wird die Belieferung danach fortgesetzt, liegt eine nach § 1 GWB verbotene Absprache nahe. Auszuschließen ist ein Verstoß nur bei abschließender Weigerung des Vertragsschlusses oder der -verlängerung. Dies schließt nicht aus, zu einem späteren Zeitpunkt wieder Verhandlungen aufzunehmen.

Auch der Datenaustausch über Verkaufspreise und -mengen zwischen Händlern und Herstellern ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt solange der Austausch einem legitimen Zweck, insbesondere der Marktforschung, nicht jedoch der bloßen Preisüberwachung, dient. Der Austausch darf keine irgendwie geartete Abstimmung oder Absprache ermöglichen, da dies gegen § 1 GWB verstoßen würde. Insbesondere sollten Verkaufspreise deshalb immer erst mit deutlichem zeitlichem Abstand zu ihrer vorherigen Verwendung ausgetauscht werden. Ein Austausch über zukunftsbezogene Preise oder Aktionspreise ist generell unzulässig.

Praxistipp

Die im Hinweispapier beschriebenen Fallbeispiele zeigen, dass oft nur ein schmaler Grat zwischen erlaubten und nach § 1 GWB oder § 21 Abs. 2 GWB verbotenen Verhaltensweisen besteht. Hersteller, gerade auch für solche mit Händlersystemen, sollten deshalb unter allen Umständen vermeiden, Druck auf ihre Händler auszuüben oder Anreize zu setzen, um Preise oder UVP durchzusetzen. Umgekehrt müssen Händler aufpassen, dass sie sich nicht durch explizite Zustimmung zu einer Preisvorgabe oder einer UVP selbst an einem Verstoß gegen § 1 GWB beteiligen. Ebenso müssen sie darauf achten, dass sie keine aktuellen oder gar zukünftigen Verkaufspreisinformationen an den Hersteller weitergeben. Unternehmen müssen also vorsichtig agieren, um hohe Bußgelder zu vermeiden und sollten deshalb im Zweifelsfall Rechtsrat einholen.

Erklärung zur Unternehmensführung – eine oder zwei Erklärungen für Mutterunternehmen?

Hintergrund

Börsennotierte Aktiengesellschaften (und SEs sowie unter bestimmten Voraussetzungen andere Aktiengesellschaften) haben gemäß § 289 a Abs. 1 HGB eine Erklärung zur Unternehmensführung abzugeben, die wahlweise in ihren Lagebericht aufzunehmen oder auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen ist. Durch das Bilanzrichtlinien-Umsetzungsgesetz vom 17.07.2015 („BilRUG“) wurde in § 315 HGB ein neuer Abs. 5 eingefügt, wonach nunmehr auch Mutterunternehmen im Sinne des § 289 a Abs. 1 HGB verpflichtet sind, für den Konzern eine Erklärung zur Unternehmensführung zu erstellen. Die Regelung ist auf Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2015 beginnen, d.h. erstmals für das Geschäftsjahr 2016 anzuwenden.

Eine oder zwei Erklärungen?

Im Zusammenhang mit der Erstellung der Jahresabschlüsse der Unternehmen und Konzerne für das Geschäftsjahr 2016  stellt sich nun die Frage: Muss das Mutterunternehmen eines Konzerns zwei Erklärungen zur Unternehmensführung erstellen, nämlich eine für das eigene Unternehmen gemäß § 289 a Abs. 1 HGB und eine zweite für den Konzern gemäß § 315 Abs. 5 HGB? Oder können die Erklärungen in eine Erklärung zusammengeführt werden? Inwieweit unterscheiden sich die Erklärungen inhaltlich?

Gesetzliche Vorgaben

Aus dem Gesetzeswortlaut ergeben sich keine Hinweise, ob eine oder zwei Erklärungen abzugeben sind und inwieweit die Erklärungen inhaltlich übereinstimmen. In § 315 Abs. 5 HGB heißt es lediglich „§ 289a ist entsprechend anzuwenden“. Gemäß § 289a Abs. 2 HGB sind in die Erklärung aufzunehmen die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gem.  § 161 AktG, Angaben zu Unternehmensführungspraktiken, Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie deren Ausschüsse sowie Angaben zur Frauenquote.

Nach der  Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 18/5256, S. 85) soll die Erklärung des Konzerns vor allem auf die den gesamten Konzern bezogenen Inhalte abstellen und damit eine „größere Informationsbreite bezogen auf die Gesamtverhältnisse des Konzerns bei gleichzeitiger Begrenzung der Informationstiefe enthalten“, die Erklärung nach § 289a HGB eine größere Informationstiefe im Hinblick auf das berichtende Unternehmen. Der Ausschuss hält grundsätzlich Abweichungen zwischen den Erklärungen für möglich, geht jedenfalls für die Angaben zur Zusammensetzung und Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat und deren Ausschüssen aber von einer Übereinstimmung aus. Zu einer Zusammenführung der Erklärungen äußert er sich nicht.

In der Literatur hat sich das Meinungsbild herausgebildet, dass die Erklärungen zusammengefasst werden können, bei inhaltlichen Unterschieden aber erkennbar sein muss, welche Aussagen sich auf das Mutterunternehmen und welche auf den Konzern beziehen.

Was bedeutet das für die Praxis

Die Abgabe einer Erklärung gemäß §§ 289a und 315 Abs. 5 HGB ist zulässig und möglich, da die Inhalte weitgehend übereinstimmen. Bei den Angaben zur Zusammensetzung und Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat und deren Ausschüssen sind keine Abweichungen zu erwarten, Leitungs- und Aufsichtsorgan im Konzern mit dem des Mutterunternehmens identisch sind. Aus diesem Grund sind auch Angaben zur Frauenquote identisch, soweit sie sich auf das Leitungs- und Aufsichtsorgan beziehen. Ebenso ist grundsätzlich innerhalb des Konzerns von einem einheitlichen Unternehmensführungskonzept auszugehen. Nur soweit im Einzelfall Abweichungen bestehen, z.B. regionale Besonderheiten bei der Unternehmensführung oder in der Leitung eines Teilkonzerns, sind diese Abweichungen zu erläutern.

Soweit ein Tochterunternehmen des Konzerns selbst in den Anwendungsbereich des § 289a HGB fällt, muss dessen Erklärung nach § 289a HGB nicht in die Konzernerklärung integriert werden, allenfalls kann ein Hinweis aufgenommen werden, dass Tochterunternehmen z.B. über die Erfüllung eigener Zielvorgaben für die Frauenquote selbst berichten. Ein freiwilliges Eingehen auf Einzelangaben zu Tochtergesellschaften ist zwar zulässig, es darf dadurch aber nicht der Blick auf die Gesamtverhältnisse im Konzern verschleiert werden.

In der Praxis haben die ersten Unternehmen bzw. Konzerne eine „einheitliche“ Erklärung veröffentlicht.

Stundenlohnabrechnung: Die Grenzen der sekundären Beweislast liegen weiterhin im Nebel

Mit dem grundlegenden Urteil vom 17. April 2009 – VII ZR 164/07 – hat der BGH bei der Abrechnung von Stundenlöhnen die sekundäre Beweislast des Auftragnehmers erfunden. Seit dem verfangen sich Baupraxis und Instanzrechtsprechung in ihren nebulösen Anforderungen. Auch die jüngste Entscheidung des BGH (Beschluss vom 5. Januar 2017 – VII ZR 184/14 –) bringt nur begrenzt Klarheit.

Hintergrund

Bis zum Urteil des BGH vom 17. April 2009 war gesicherte Erkenntnis, dass der Auftragnehmer, der eine Stundenlohnvergütung verlangt, auch die Wirtschaftlichkeit seiner Handlung beweisen muss. Der Honoraranspruch war also durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit von vornherein begrenzt.

Diese Grundsätze hat der BGH im damaligen Revisionsverfahren, an dem ich selbst beteiligt war, beseitigt. Nunmehr begeht der Auftragnehmer, der die Stundenlohnabrede zum „Stundenkloppen“ missbraucht, eine Pflichtverletzung. Aus dieser ist er dem Auftraggeber gemäß § 280 Abs. 1 BGB zwar schadenersatzpflichtig. Den Umfang seines Schadenersatzanspruchs muss nun aber der Auftraggeber beweisen. Dies bedeutet auch, dass seitdem der Auftraggeber eine unwirtschaftliche Leistungserbringung nachweisen muss.

Der BGH hatte schon damals durchaus erkannt, dass er mit diesem Paradigmenwechsel den Auftraggeber vor kaum lösbare Schwierigkeiten stellt. In aller Regel ist er ja bei der Leistungserbringung nicht dabei. Wie soll er dann nachweisen, dass unnötig Stunden aufgewandt worden sind?

Zur scheinbaren Lösung hat der BGH die sekundäre Beweislast des Auftragnehmers erfunden. Dieser muss bei entsprechendem Bestreiten des Auftraggebers zur Begründung des Stundenhonorars genügend Tatsachen vortragen, aus denen heraus der Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit der Auftragsausführung beurteilen kann. Geklärt ist damit nichts. Seit dem wird zwischen den Baubeteiligten darum gestritten, wer in welchem Umfang die sekundäre Beweislast trägt und ihr genügt.

Sachverhalt

So auch in der aktuellen Entscheidung des BGH – VII ZR 184/14 –.

Auf der Grundlage eines BGB-Werkvertrages hat der Auftragnehmer Ausbauleistungen an einem sogenannten Motorhome für den Auftraggeber, einen Formel 1-Rennstall, erbracht. Dieser hat den Werkvertrag gekündigt. Der Auftragnehmer klagt seine vereinbarte Stundenvergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ein. Der Auftraggeber bestreitet unter anderem die Wirtschaftlichkeit.

Entscheidung des BGH

Nachdem das LG der Klage stattgegeben und das OLG sie abgewiesen hat, hat der BGH das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurück an das OLG verwiesen.

Zur Beweislast hat der BGH wiederholt, dass der Aufragnehmer bei einer Stundenlohnvereinbarung nur die Stundenanzahl, den Stundensatz und im Groben die erbrachte Tätigkeit darlegen muss. Eine Zuordnung zu konkretisierten Einzeltätigkeiten sei nicht erforderlich.

In dem vom BGH entschiedenen Fall hat der BGH dem Auftragnehmer auch keine sekundäre Beweislast auferlegt. Der Auftraggeber habe selbst die Leistungsausführung überwachen und den Leistungsumfang feststellen können. Die Sache wurde nur wegen einer nachzuholenden Beweisaufnahme an das OLG zurückverwiesen. Ansonsten hätte der BGH der Klage wohl stattgegeben.

Praxishinweise

Auf VOB-Bauverträge ist diese Rechtsprechung wohl nicht ohne Weiteres zu übertragen. Die Parteien aller übrigen BGB-Verträge – es gibt keinen Grund, die Entscheidung des BGH nur auf Werkverträge zu beschränken – müssen sich auf die zu Gunsten des Auftragnehmers deutlich gelockerten Abrechnungsvoraussetzungen einstellen.

Für Auftragnehmer besteht naturgemäß kein Handlungsbedarf. Auftraggeber, die an den bisherigen Abrechnungsvoraussetzungen festhalten wollen, müssen vertragliche Vorkehrung treffen.

Neue Privilegierungen für Kronzeugen im Rahmen der Kartellverfolgung

Eines der wichtigsten Ermittlungswerkzeuge der Kartellbehörden sind die Aussagen von Kartellteilnehmern, die sog. Kronzeugenerklärungen. Ohne besondere Vergünstigungen gehen solche Kronzeugen jedoch grundsätzlich das Risiko ein, sich durch ihre Aussage überhaupt erst der öffentlichen und privaten Verfolgung auszusetzen.

Bereits erfolgender Bußgelderlass

Schon länger gewähren EU-Kommission und Bundeskartellamt daher dem ersten Kronzeugen Bußgeldnachlässe von bis zu 100 %. Weitere Kronzeugen erhalten absteigend geringere Nachlässe. Hierdurch wird vielfach ein „rush-to-the-door“-Effekt erzielt, durch den jeder der Kartellanten versucht, möglichst der erste zu sein, der vor den Behörden aussagt.

Durch jüngere Entwicklungen, insbesondere durch die häufigere Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen, gerät die Attraktivität der Kronzeugenprogramme der Kartellbehörden jedoch in Gefahr. Trotz eines 100%en Bußgelderlasses können Kartellanten vor einer möglichen Kronzeugenerklärung zurückschrecken, wenn ihnen Schadensersatzforderungen drohen. Zum einen besteht das Risiko hoher Schadensersatzansprüche, zum anderen versetzt sich der Kronzeuge gegenüber den Anspruchsinhabern in eine exponierte Lage, da ihm gegenüber die Entscheidungen der Kartellbehörden und Gerichte über das Vorliegen eines Kartellverstoßes meist als erste rechtskräftig sind und diese Entscheidungen nach § 33 Abs. 4 GWB Bindungswirkung im Zivilprozess haben.

Neue Privilegierung im Bereich des Schadensersatzes

Dies sah auch der europäische Gesetzgeber so und nahm in Art. 11 Abs. 4 und 5 der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), mit der grundsätzlich die Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen erleichtert werden soll, einige für Kronzeugen günstige Regelungen auf. Die Vorgaben dieser Richtlinie sollen im Rahmen der 9. GWB-Novelle in Deutschland umgesetzt werden.

Erstens soll künftig nach § 33e Abs. 1 GWB-E die Haftung im Außenverhältnis gegenüber unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten anderer Kartellanten sowie unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern ausgeschlossen werden. Hierdurch reduziert sich die Zahl der Anspruchsteller wegen Schadensersatzes grundsätzlich auf die eigenen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmer und Lieferanten. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die übrigen Geschädigten von den übrigen Kartellanten keinen vollständigen Ersatz erlangen können. In diesem Fall entfällt die Privilegierung, sodass der Kronzeuge, nicht aber die Geschädigten, das Insolvenzrisiko der anderen Kartellanten trägt. Eine Rückausnahme besteht nach § 33e Abs. 2 GWB-E wiederum dann, wenn der Anspruch gegen die anderen Kartellanten bereits verjährt ist. In diesem Fall kann auch der Kronzeuge nicht mehr in Anspruch genommen werden.

Zweitens wird nach § 33e Abs. 3 GWB zusätzlich aber auch die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis gegenüber den anderen Kartellanten reduziert, wodurch die Haftungssumme im Zusammenspiel mit der Privilegierung im Außenverhältnis im Ergebnis auch der Höhe nach verringert wird. Es besteht keine Ausgleichspflicht, soweit die anderen Kartellanten gegenüber ihren eigenen Abnehmern und Lieferanten zum Schadensersatz verpflichtet sind. Allerdings besteht eine Ausgleichspflicht gegenüber den Mitkartellanten, soweit diese von unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern, die durch sog. Preisschirmeffekte ebenfalls Schäden erleiden können, in Anspruch genommen worden sind. Die Haftung des Kronzeugen geht somit im Innenverhältnis weiter als im Außenverhältnis, in dessen Rahmen die Kronzeugen wegen derartiger Schäden nicht haften.

Anders als im Bereich des Kartellordnungswidrigkeitenrechts genießt nur der erste Antragsteller eines Kronzeugenantrags die Vorteile dieser Regelungen, während bereits der zweite im Außen- wie im Innenverhältnis in voller Höhe haftet.

Neue Möglichkeiten

Der erste Kronzeuge haftet unmittelbar im Außenverhältnis meist nur gegenüber den eigenen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten. Im Innenverhältnis tritt eine Haftung wegen der Schäden von unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern hinzu. Das Risiko einer Inanspruchnahme besteht somit zwar weiterhin, die GWB-Novelle bringt jedoch bedeutende Verbesserungen mit sich. Insbesondere erlauben die Privilegierungen eine bessere Risikoabschätzung, da der Kreis der Anspruchsinhaber kleiner ist und dem Kronzeugen die eigenen  Abnehmer und Lieferanten bekannt sind.

Gesetzentwurf zum Download

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kann hier abgerufen werden, die Richtlinie 2014/104/EU hier.