„Kauf bricht nicht Miete“ Analoge Anwendung von § 566 Abs. 1 BGB im Ausnahmefall auch bei fehlender Identität zwischen Vermieter und Veräußerer

Der BGH hat in seiner neuen Entscheidung (Urteil vom 12.07.2017, AZ: XII ZR 26/16) anknüpfend an seine bisherige Rechtsprechung aus dem Jahr 2008 nochmals bestätigt, dass eine analoge Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB in Ausnahmefällen trotz fehlender Identität zwischen Vermieter und Veräußerer (Eigentümer) zulässig ist.

Hintergrund

Gemäß § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber eines Grundstücks anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein. Mit dem Eigentumsübergang entsteht ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter mit dem gleichen Inhalt, mit dem es zuvor mit dem Veräußerer bestanden hat. Über die Verweisungsvorschrift des § 578 BGB ist die Vorschrift des § 566 BGB auch auf ein gewerblich vermietetes Grundstück anwendbar.

Nach seinem Wortlaut findet § 566 Abs. 1 BGB allerdings nur dann Anwendung, wenn das vermietete Grundstück durch den Vermieter veräußert wird, also nur dann, wenn Identität zwischen Eigentümer, Veräußerer und Vermieter besteht. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ auch bei fehlender Personenidentität zwischen Veräußerer und Vermieter angewendet werden kann, war bislang umstritten.

Mit seiner Entscheidung vom 12.07.2017 hat der Bundesgerichtshof nunmehr Anhaltspunkte gegeben, unter welchen Voraussetzungen eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 566 Abs. 1 BGB in Betracht kommen kann.

Grundsätze der BGH-Rechtsprechung

Der BGH hat entschieden, dass die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 566 Abs. 1 BGB jedenfalls dann vorliegen, wenn die Vermietung des veräußerten Grundstücks mit Zustimmung des Eigentümers und in dessen alleinigem wirtschaftlichen Interesse erfolgt und der Vermieter kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses hat.

In den Entscheidungsgründen führt der XII. Senat insoweit aus, dass der in § 566 BGB geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Mietverhältnis dem Schutz des Mieters dient. Die dem Mieter von seinem Vertragspartner eingeräumte Rechtstellung – der berechtigte Besitz – soll ihm auch gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben. Der Schutzzweck der Vorschrift rechtfertigt es nach Auffassung des XII. Senates, die Vorschrift des § 566 BGB nicht nur dann anzuwenden, wenn das Mietobjekt unmittelbar vom Eigentümer des Mietobjekts gemietet wird, sondern in bestimmten Ausnahmefällen auch dann, wenn ein Nichteigentümer den Mietvertrag im eigenen Namen, aber mit  Zustimmung des Eigentümers abschließt.

Ein solcher Ausnahmefall sei gegeben, wenn die Vermietung im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt. Damit stellt sich die Frage, wann ein Handeln des Vermieters im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt. Auch hierzu hat der XII. Senat Hinweise gegeben. Danach kann ein Handeln des Vermieters im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers insbesondere in folgenden Fällen vorliegen:

  • Der Vermieter wird von dem Eigentümer nur aus „strategischen Gründen“ ins Leben gerufen.
  • Ungeachtet der Vermietung durch eine eigenständige nicht mit dem Eigentümer identische Gesellschaft werden Mietverträge nur auf Anweisung des Grundstückseigentümers abgeschlossen.
  • Ungeachtet der Vermietung durch eine eigenständige nicht mit dem Eigentümer identische Gesellschaft wird die Immobilie durch den Eigentümer verwaltet und dieser zieht auch die Miete ein.
  • Der Eigentümer hat sich durch entsprechende vertragliche Regelung zum Eintritt in den Mietvertrag bereit erklärt, falls das Vertragsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Eigentümer beendet wird.
  • In dem zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag wird der Mietvertrag so behandelt, als sei der Eigentümer Mietvertragspartei.

In dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt lagen sämtliche vorstehend genannten Indizien kumulativ vor.

Fazit

Grundstückserwerber werden sich nach der neuen BGH-Rechtsprechung darauf einstellen müssen, dass diese auch bei fehlender Personenidentität zwischen Veräußerer und Vermieter an Mietverträge gebunden bleiben, wenn dem Mieter der Nachweis gelingt, dass die Vermietung des veräußerten Grundstücks mit Zustimmung des Eigentümers und im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt ist. Nach der zu erkennenden Tendenz in der BGH-Rechtsprechung wird dem Mieterschutz Vorrang vor dem Interesse des Grundstückserwerbers an der Beendigung des Mietverhältnisses eingeräumt. Der von § 566 Abs. 1 BGB gewährte Mieterschutz soll insbesondere nicht dadurch umgangen werden können, dass der Eigentümer nicht selbst den Mietvertrag abschließt sondern eine dritte Person einschaltet, die formal als Vermieter auftritt, letztendlich aber allein im Interesse des Eigentümers handelt – so der XII. Senat in der Entscheidung vom 12.07.2017.

Branchenübliche Festpreisklausel unwirksam!

Gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ist im Einheitspreisvertrag bei zufälligen Mengenänderungen die Anpassung der Einheitspreise in beide Richtungen möglich. Wird ohne eine Anordnung des Auftraggebers die ausgeführte Menge überschritten, ist für die über 10 % hinausgehende Überschreitung ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren. Ebenfalls ist ein neuer Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge zu vereinbaren, wenn diese die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Menge um mehr als 10 % unterschreitet.

Für beide Konstellationen schließen Auftraggeber im Einheitspreisvertrag Preisänderungen mit einer branchenüblichen sogenannten Festpreisklausel aus. Dass dies auch in AGB möglich ist, hatte der BGH bereits vor Jahrzehnten (VII ZR 79/92) entschieden. Mit seinem jüngst veröffentlichten Urteil (20. Juli 2017-VII ZR 259/16) hält der BGH nunmehr diese Festpreisklausel für unwirksam.

Sachverhalt

Der Auftraggeber hat den Auftragnehmer mit der Ausführung unter anderem von Betonarbeiten auf der Grundlage eines Einheitspreisvertrags beauftragt. Vertragsbestandteil war auch das Leistungsverzeichnis, aus dem sich die kalkulierte Menge an Stahlbeton mit entsprechendem Einheitspreis ergab. Zudem enthielt der Bauvertrag die branchenübliche Festpreisklausel „Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“

Ohne Einwirkung des Auftraggebers auf das Bausoll ergab sich eine Mindermenge an Stahlbeton, die 10 % des kalkulierten Vordersatzes im Leistungsverzeichnis unterschritt. Im Hinblick auf diese Umsatzreduzierung hatte der Auftragnehmer in der Schlussrechnung einen Umlagenausgleich angesetzt. Der Auftraggeber hat diesen unter Hinweis auf die Festpreisklausel nicht gezahlt.

Entscheidung des BGH

Mit seinem Urteil vom 20. Juli 2017 (VII ZR 259/16) hat der BGH diese Festpreisklausel für unwirksam erklärt. Eine Unwirksamkeit ergäbe sich zwar nicht wegen des Ausschlusses der Einheitspreisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Aber die Klausel benachteilige den Auftragnehmer gemäß § 307 BGB unangemessen, weil sie gemäß § 305c Abs. 2 BGB mehrdeutig sei.

Nach Auffassung des BGH könne die Festpreisklausel auch so verstanden werden, dass nicht nur eine Einheitspreisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen sei, sondern auch eine Vergütungsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Eine solche Störung der Geschäftsgrundlage liegt vor, wenn sich nach Vertragsschluss Umstände ändern, so dass einer Vertragspartei das unveränderte Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist beispielsweise bei vom Auftragnehmer nicht vorhersehbaren Lohn- oder Materialpreisänderungen der Fall.

Weil bei verständiger Würdigung der Festpreisklausel nicht auszuschließen sei, dass damit auch dieser Anpassungsanspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen wird, sei die Klausel unwirksam.

Praxishinweis

Für beide Parteien des Bauvertrags ergibt sich aus dieser Entscheidung des BGH Handlungsbedarf.

Für bereits geschlossene Verträge ist „das Kind bereits in den Brunnen gefallen“. Zukünftig wird der Auftraggeber jedoch bei der Vertragsgestaltung beachten müssen, mit der Festpreisklausel nicht Ansprüche aus Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB auszuschließen. Weil § 2 Abs. 3 VOB/B letztlich ebenfalls Ausdruck des Grundsatzes der Störung der Geschäftsgrundlage ist, bleibt abzuwarten, ob der BGH nicht auch seine Rechtsprechung zu diesem Punkt ändert und Festpreisklauseln demnächst in AGB insgesamt nicht mehr wirksam vereinbart werden können.

Auftragnehmer sollten abgeschlossenen Bauverträge auf unwirksame Festpreisklauseln hin überprüfen. Ist die Festpreisklausel unwirksam, können nicht nur Ansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage, sondern auch Ansprüche wegen Mengenüber- oder -unterschreitung aus § 2 Abs. 3 VOB/B bis an die Grenze der Verjährung nachträglich geltend gemacht werden.

Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton: Bundeskartellamt betont strenge Voraussetzungen für Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Bietergemeinschaften werden als eine auftrags- oder projektbezogene Form der Kooperation von Unternehmen zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes und – sodann auch Arbeitsgemeinschaft genannt – zur gemeinsamen Erledigung eines öffentlichen oder privaten Auftrages gegründet. In vielen Fällen bilden v.a. kleinere und mittlere Unternehmen, aber auch Großunternehmen, Bietergemeinschaften, teilweise, um überhaupt ein Angebot für den betreffenden Auftrag abgeben zu können, teilweise, um eigene Kapazitäten zurückzuhalten, u. U. aber auch als verdeckte Kartellabsprache. Bietergemeinschaften sind deshalb kartellrechtlich nicht uneingeschränkt zulässig.

Das Bundeskartellamt hat in seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton u.a. die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften ausführlich behandelt und seine insoweit gegenüber der Rechtsprechung strengere Beurteilung betont. Da Bietergemeinschaften nicht auf die Zement- und Transportbetonbranche beschränkt, sondern generell im Bauhauptgewerbe (Gebäude-, aber auch Verkehrs- und Leitungsinfrastruktur), aber auch in der Entsorgungswirtschaft und im Maschinen- und Anlagenbau eine wichtige Rolle spielen, haben die neuerlichen Ausführungen des Bundeskartellamts Bedeutung für zahleiche Branchen in Deutschland.

Überprüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei öffentlichen und privaten Ausschreibungen

Wie jede Vereinbarung zwischen Unternehmen kann auch die Bildung einer Bietergemeinschaft und die durch diese erfolgende Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen, wenn hierdurch eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die gegen das Kartellverbot verstoßen, sind zivilrechtlich unwirksam und können empfindliche Geldbußen seitens der zuständigen Kartellbehörden nach sich ziehen (§ 81 GWB). Die Bildung eines kartellrechtswidrigen Bietergemeinschaft kann zugleich den Straftatbestand einer Submissionsabsprache im Sinne des § 298 StGB erfüllen. Für die kartell- und strafrechtliche Beurteilung ist es unerheblich, ob die Zusammenarbeit der Unternehmen transparent und erkennbar ist. Auch Haupt-/ Subunternehmerverhältnisse sind deshalb entsprechend zu beurteilen, sofern die Beteiligten zuvor vereinbart haben, dass der Subunternehmer kein eigenes Angebot abgibt.

Von der etwaigen Nichtigkeit der einer Bietergemeinschaft zugrundeliegenden Vereinbarung wird auch das gemeinsame Angebot erfasst. Vergabestellen sind gesetzlich verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft zu überprüfen und dementsprechend – bei Anhaltspunkten für deren Unzulässigkeit – die Bieter zur Darlegung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft aufzufordern. Den Unternehmen obliegt es sodann, die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Bietergemeinschaft darzulegen und zu beweisen (s. z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 13, 14). Verstößt die Bildung der Bietergemeinschaft aus Sicht der Vergabestelle gegen das Kartellverbot, ist die Vergabestelle berechtigt, deren Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB). Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind dementsprechend Vergabekammern und Vergabegerichte verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit inzident zu prüfen (BGH, Beschluss v. 18.06.2012, X ZB 9/11, Tz. 20; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 6/15, Tz. 21). Die kartellrechtlichen Grenzen für Bietergemeinschaften gelten aber auch bei privaten Auftragsvergaben, bspw. für die Errichtung eines Gebäudes oder einer Produktionsanlage, uneingeschränkt. Unabhängig von der möglichen zivilrechtlichen Nichtigkeit des Angebots der Bietergemeinschaft, besteht das Risiko, dass ein konkurrierender Bieter eine aus seiner Sicht unzulässige Bietergemeinschaft gegenüber der zuständigen Kartellbehörde anzeigt und diese ein Verwaltungs- oder Bußgeldverfahren einleitet.

Anforderungen der Rechtsprechung an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Nachdem der Bundesgerichtshof bereits 1983 in seiner grundlegenden Entscheidung Bauvorhaben Schramberg erstmals die kartellrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Bietergemeinschaften definiert hat, haben mehrere Obergerichte, insbesondere das OLG Düsseldorf, diese Rechtsprechung in einer Reihe von kartellrechtlichen und vergaberechtlichen Entscheidungen fortgeführt und präzisiert.

Das OLG Düsseldorf hat zuletzt (z. B. Beschluss v. 08.06.2016, VII-Verg 3/16) wiederholt betont, dass Bietergemeinschaften kartellrechtlich generell unbedenklich seien, also keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten, sofern diese

  • zwischen konzernangehörigen Unternehmen geschlossen würden, sofern diese nicht zugleich separate Angebote abgeben, sowie
  • zwischen auf unterschiedlichen Märkten tätigen Unternehmen geschlossen würden, wenn zwischen ihnen kein aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht (dies trifft bspw. auf in unterschiedlichen Gewerken tätige Unternehmen zu, die sich bei einer nicht nach Fachlosen getrennten Ausschreibung gemeinsam um den Auftrag bewerben).

Bietergemeinschaften zwischen aktuell oder potentiell miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen bezweckten bzw. bewirkten hingegen nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung, wenn eine der nachfolgenden Fallgruppen erfüllt sei:

  • die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und / oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussicht zu beteiligen, oder
  • die Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder
  • die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht.

Wettbewerbsbeschränkende Bietergemeinschaften können ggf. aufgrund von § 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder – bei Beteiligung ausschließlich kleiner oder mittlerer Unternehmen – aufgrund von § 3 GWB vom Kartellverbot freigestellt sein. Nach der Rechtsprechung kommt aber die Freistellung einer Bietergemeinschaft praktisch nur unter den Voraussetzungen in Betracht, die für die Verneinung einer Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sind. Größere Spielräume ergeben sich durch die Freistellungsmöglichkeiten also tatsächlich nicht.

Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt dessen Selbsteinschätzung, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Die Entscheidung muss gleichwohl auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist. Im Ergebnis muss die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft als vertretbar erscheinen.

Strengere Zulässigkeitsanforderungen durch das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt hat bereits in der Vergangenheit wiederholt über die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften in unterschiedlichen Branchen entschieden. In seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton gem. § 32e GWB) äußert sich das Bundeskartellamt seit längerem wieder einmal grundlegend zu diesem Thema und bekräftigt seine gegenüber den Kartell- und Vergabegerichten strengeren Anforderungen an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und die Darlegungslast der beteiligten Unternehmen.

Das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574) betont – insoweit noch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung – zunächst die generelle kartellrechtliche Unzulässigkeit

  • von Dauer-Bietergemeinschaften, die von vorneherein die Abgabe gemeinsamer Angebote bei einer Vielzahl von, ggfs. nach abstrakten Kriterien bestimmter Auftragsvergaben vorsieht;
  • der expliziten „Kopplung“ mehrerer (auch zeitgleich oder zeitnah) ausgeschriebener Aufträge im Rahmen einer Bietergemeinschaft,

da jeweils die Gefahr des faktischen Übergangs zu einem bußgeldbewerten Hardcore-Kartell bestehe. Zulässig sein können grundsätzlich also nur auf einzelne Aufträge / Projekte bezogene Bietergemeinschaften.

Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen will das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 557 f.) – in Abweichung von der Rechtsprechung – davon abhängig machen, dass die von der Rechtsprechung alternativ vorausgesetzten Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Die Unternehmen müssen also nachweisen, dass

  • keines der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf den konkreten Auftrag, bzw. das konkrete Projekt allein leistungsfähig ist,
  • die konkrete Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmerentscheidung darstellt und
  • erst die Kooperation ein zusätzliches (für sich genommen wirtschaftlich tragfähiges) Angebot ermöglicht.

Das Bundeskartellamt betont, dass die Voraussetzungen für jedes der beteiligen Unternehmen spezifisch erfüllt sein müssten. Dies bedeutet insbesondere, dass Bietergemeinschaften unter Beteiligung von (Groß)unternehmen, die für sich genommen in der Lage wären, ein eigenes Angebot abzugeben, entgegen der Rechtsprechung nicht zulässig sind.

Im Hinblick auf die Darlegungslast der Unternehmen stellt das Bundeskartellamt ebenfalls erhöhte Anforderungen (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574, 576 ff.). So soll insbesondere die bloße Freihaltung von Kapazitäten für mögliche andere Kunden pauschal nicht als ausreichende Begründung für die Notwendigkeit einer Liefergemeinschaft tragen. Denn die Absatzplanung und die damit einhergehende Planung der künftigen Auslastung sei notwendiger Teil selbständigen unternehmerischen Handelns. Die Unternehmen müssen also bspw. konkret darlegen, inwieweit diese Kapazitäten aufgrund bereits eingegangener Verpflichtungen benötigt werden. Soweit Kapazitäten fehlen, sind die Unternehmen auch verpflichtet, alternative Möglichkeiten zu deren wirtschaftlicher Bewältigung zu prüfen, bspw. die Anmietung entsprechender Kapazitäten. Auch insoweit ist die Rechtsprechung (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 20 ff.) weniger streng. Zwar sind auch hiernach konkrete Darlegungen über die Verplanung etwaiger weiterer Kapazitäten erforderlich. Das OLG Düsseldorf erkennt aber an, dass die Unternehmen bereits mit Angebotsabgabe Vorhalterisiken im Hinblick auf weitere Aufträge eingehen und hält bereits deshalb die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft für wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch sinnvoll, mithin als kartellrechtskonform an.

Besondere Sorgfalt bei der Selbstveranlagung erforderlich

Für die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft tragen deren Teilnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt nicht nur gegenüber öffentlichen Auftraggebern bzw. in Vergabenachprüfungsverfahren, sondern auch im Rahmen einer Überprüfung durch die zuständigen Kartellbehörden. Unternehmen sind deshalb gut beraten, ihre sog. Selbstveranlagung rechtzeitig vor Bildung einer Bietergemeinschaft bzw. Abgabe eines gemeinsamen Angebots vorzunehmen und hierbei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Die Gründe, d.h. die wirtschaftlichen Überlegungen für die Bildung einer Bietergemeinschaft, sollten in ausreichendem Maße dokumentiert werden. Denn es drohen nicht nur der Ausschluss vom entsprechenden Vergabeverfahren sondern schlimmstenfalls auch empfindliche Geldbußen.

Eine Diskriminierung ist schnell vermutet

Fühlt ein Mitarbeiter sich ungerecht behandelt, etwa weil er weniger verdient als ein Kollege oder weil ihm mitgeteilt wird, dass er die Probezeit nicht bestanden hat und sein Arbeitsverhältnis beendet wird, steht schnell die Vermutung im Raum, der Mitarbeiter könnte benachteiligt worden sein, weil er vielleicht der einzige männliche oder der älteste Kollege ist oder ein anderes Diskriminierungsmerkmal vorliegt.

Gesetzliche Vermutungsregelung

Da es regelmäßig sehr schwierig ist, zu beweisen, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters, des Geschlechts, einer Schwerbehinderung oder eines anderen Diskriminierungsmerkmals erfolgt ist, hilft das Gesetz mit der Regelung in § 22 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). Nach dieser Norm reicht es für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus, dass der Arbeitnehmer Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen. Gelingt dies, muss der Arbeitgeber den Vollbeweis erbringen, dass keine Diskriminierung erfolgt ist, was im Regelfall mit erheblichen Problemen verbunden ist. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Arbeitnehmer glauben, allein mit der Darstellung, dass sie das älteste Belegschaftsmitglied waren, als einziger Mann beschäftigt wurden oder der einzige schwerbehinderte Mitarbeiter waren, bereits ausreichend vorgetragen zu haben, um Entschädigungszahlungen zu erhalten.

Aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Einen solchen Fall hatte auch das Bundesarbeitsgericht am 26.01.2017 (8 AZR 736/15) zu entscheiden. Der dortige Kläger war als schwerbehinderter Mensch anerkannt und als Kurierfahrer teilzeitbeschäftigt. Im Juni 2013 stockte die Arbeitgeberin die Arbeitszeit von 12 der insgesamt 16 teilzeitbeschäftigten Kuriere um jeweils fünf Stunden auf. Den Kläger berücksichtigte sie nicht, obwohl dieser bereits mehrfach um die Erhöhung seiner Wochenstundenzahl gebeten hatte. Der Kläger behauptete nun, er sei für die Stundenerhöhung nicht berücksichtigt worden, weil er schwerbehindert sei, sodass eine entschädigungspflichtige Diskriminierung vorläge.

Im Ergebnis verwies das Bundesarbeitsgericht die Klage zurück, da es davon ausgegangen ist, dass der Kläger keine ausreichenden Indizien nachgewiesen hat, die eine Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung vermuten ließen. Die gesetzlich geregelte Vermutung der Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals greift nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichtes nur, wenn die benachteiligte Person Indizien vorträgt und gegebenenfalls beweist, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass das Diskriminierungsmerkmal für die Benachteiligung ursächlich ist. Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals nur als möglich erscheinen lassen, reichen nicht aus. Allein der Vortrag des Klägers, dass er der einzige schwerbehinderte Arbeitnehmer in der Vergleichsgruppe der teilzeitbeschäftigten Kuriere war, reicht daher nicht für die Annahme einer Diskriminierung aus.

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht hat zugunsten der Arbeitgeber klargestellt, dass Arbeitnehmer, die sich diskriminiert fühlen, mehr darlegen müssen, als dass bei ihnen ein Diskriminierungsmerkmal gegeben ist. Hier ist allerdings in der Praxis äußerste Vorsicht geboten, da bereits ein unbedachter Satz über die Folgen einer Schwerbehinderung, die Leistungsfähigkeit eines älteren Mitarbeiters oder ähnliches ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen können. Wird ein solches Indiz vom Arbeitnehmer belegt, muss der Arbeitgeber den Vollbeweis erbringen, dass ausschließlich andere Gründe zu der Benachteiligung geführt haben, was in der Praxis extrem schwierig ist.

Jedes Indiz einer Ungleichbehandlung aufgrund des Alters, der Schwerbehinderung, des Geschlechts oder andere Diskriminierungsmerkmale sollte daher unbedingt vermieden werden.

Kippt nun die 50+1-Regel?

Nachdem der Fußballverein TSV 1860 München sportlich wie wirtschaftlich in schwere Bedrängnis geraten und von der zweiten direkt in die vierte Liga abgestiegen ist, hat der Investor Hasan Ismaik nun beim Bundeskartellamt Beschwerde gegen die sog. 50+1-Regel eingelegt. Sein Ziel ist es, die Mehrheit der Stimmrechte an der als GmbH & Co. KGaA organisierten Lizenzspielerabteilung zu erwerben, an der er bis dato nur als Kommanditist mehrheitlich beteiligt ist.

Die 50+1-Regel, die in den Satzungen des DFB (§ 16c Abs. 2) und des Ligaverbandes (§ 8 Abs. 2) verankert ist, besagt, dass eine als Kommanditgesellschaft organisierte Lizenzspielerabteilung nur dann die für die Teilnahme am Ligawettbewerb erforderliche Lizenz erwerben kann, wenn sichergestellt ist, dass der Mutterverein eine mit der eines mehrheitlich beteiligten Gesellschafters vergleichbare Stellung inne hat. Der Hintergrund der 50+1-Regel ist letztendlich fußballerische Folklore. Es soll verhindert werden, dass Lizenzspielerabteilungen Gegenstand von Spekulationen werden. Befürchtet wird vor allem, dass die über viele Jahrzehnte gewachsenen Traditionen und die Fankultur in Mitleidenschaft gezogen werden, wenn Fußball-Mannschaften beliebig verkauft oder zu häufig personell umgestaltet werden.

Nach kartellrechtlicher Bewertung erscheint ein Erfolg von Hasan Ismaiks Vorhaben allerdings nicht ganz unwahrscheinlich. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 AEUV werden nach einhelliger Meinung erfüllt. Die die Regelungen enthaltenden Satzungen sind Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, da die Fußballvereine in ihrer Tätigkeit als Teilnehmer an Lizenzligen und im Bereich der Beschaffung finanzieller Mittel hierfür als Unternehmen anzusehen sind. Durch die 50+1-Regel wird der Wettbewerb um Investoren beschränkt und da diese durchaus nicht nur aus Deutschland kommen (müssen), ist zudem die Zwischenstaatlichkeitsklausel des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt.

Die Geister scheiden sich bei der Frage, ob der durch den EuGH im Meca-Medina-Urteil als tatbestandsimmanenter Rechtsfertigungsgrund erdachte Drei-Stufen-Test auch auf die 50+1-Regel anwendbar ist oder ob einzig auf die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zurückgegriffen werden kann. Durch den Drei-Stufen-Test wird der Verbandsautonomie der Sportverbände nach Art. 9 GG Rechnung getragen, indem bestimmte, verbandsinterne Regelungen vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden. Nach diesem Test sind der Gesamtzusammenhang, in dem der fragliche Beschluss zustande gekommen ist oder seine Wirkungen entfaltet, und insbesondere seine Zielsetzung zu würdigen und sodann zu prüfen, ob die mit dem Beschluss verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung der genannten Ziele zusammenhängen und ob sie im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig sind.

Umstritten ist im Schrifttum, ob die Verhinderung der Spekulation mit Fußballvereinen ein Ziel im Sinne der ersten Stufe sein kann. Der EuGH hat dies in besagtem Urteil für Anti-Doping-Regeln mit der Begründung bejaht, dass eine solche Beschränkung […] mit der Organisation und dem ordnungsgemäßen Ablauf eines sportlichen Wettkampfs untrennbar verbunden sei und gerade dazu diene, einen fairen Wettstreit zwischen den Sportlern zu gewährleisten. Sofern man das Meca-Medina-Urteil so versteht, dass dies grundsätzlich notwendige Voraussetzungen eines Ziels im Sinne des Drei-Stufen-Tests sind, ist die 50+1-Regel kaum durch ein derartiges legitimes Ziel gedeckt. Der Ligabetrieb als solcher lässt sich auch dann problemlos organisieren, wenn die Lizenzspielerabteilungen mehrheitlich von sportfremden Investoren kontrolliert werden. In den amerikanischen Profiligen praktisch aller Mannschaftssportarten ist dies Gang und Gäbe.

Diese Erkenntnis unterscheidet die vorliegende Fragestellung auch von der in der Kommissionsentscheidung ENIC/UEFA, in der es um mehrfache Mehrheitsbeteiligungen von Investoren ging. Spielen Mannschaften gegeneinander, die demselben Konzern angehören, liegt natürlich regelmäßig der Verdacht konzerninterner Absprachen zulasten des sportlichen Wettbewerbs nahe. Die oben genannte Folklore dient aber weniger dem Schutz vor Schiebung, als vielmehr der langfristigen wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Wettbewerbe beim Publikum. Das Publikum wendet sich insbesondere in Deutschland traditionell gegen Investoren und sog. „Retortenclubs“. Es geht also primär um den Geschmack der Verbraucher hinsichtlich einer bestimmten Spezifikation des Produkts Fußball-Bundesliga. Eine Entscheidung des Bundeskartellamtes in der Sache würde an der Beantwortung dieser Frage kaum vorbeikommen.

Davon ausgehend, dass der Drei-Stufen-Test im Fall der 50+1-Regel nicht zur Rechtfertigung taugt, ist allenfalls eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV möglich, jedoch hoch umstritten. Der Schutz besagter Folklore soll zu einer Verbesserung des Produkts führen, sodass also Effizienzen erzeugt werden, von denen gerade auch die Verbraucher profitieren. Es sind vor allem die Fans die die 50+1-Regel meist auch gegenüber dem eigenen Verein einfordern, sodass das Produkt Bundesliga aus ihrer Sicht durch die Regelung verbessert wird. Gewünscht wird von den Zuschauern offenbar ein organisches Wachstum des eigenen Vereins aus sich selbst heraus und kein Wachstum, das durch Finanzspritzen von außen erzeugt wird. Dabei ist die 50+1-Regel auf das notwendige Maß beschränkt, da es im Sinne der Folklore primär darauf ankommt, dass der Verein weiterhin das Sagen hat. Auch führt die 50+1-Regel nicht gänzlich zum Ausschluss des Wettbewerbs um externe Investoren, da der Verkauf von Anteilen bis zu einem bestimmten Grad erlaubt ist. Ausgerechnet die Auseinandersetzungen nach dem Zwangsabstieg von 1860 München, in deren Zuge der Verein den Investor Ismaik am liebsten losgeworden wäre, scheinen die Befürworter der 50+1-Regel zu bestätigen.

Für die Position der Gegner der 50+1-Regel streitet hingegen insbesondere der Gesichtspunkt, dass die Regel oft keinen Nutzen zu bringen, also keine Effizienzen zu erzeugen scheint. Weder hat der Hamburger Mäzen Klaus-Michael Kühne die Mehrheit der Stimmrechte der HSV Fußball AG, noch Martin Kind an der Hannover 96 GmbH & Co. KGaA, noch Hasan Ismaik an der TSV München von 1860 GmbH & Co. KGaA, auf die jeweils die Lizenzspielerabteilungen ausgegliedert worden sind. Es drängt sich dem interessierten Zuschauer gerade in diesen beispielhaften Fällen vielmehr immer wieder auf, dass wirtschaftlicher Einfluss schwerer wiegt als nominale Stimmenmehrheit.

Eine Entscheidung durch Wettbewerbsbehörden und Gerichte in der Sache wird schon lange erwartet, teilweise auch herbeigesehnt.

Wie kann mir ein Jurist helfen, wenn es brennt? Rechtssicher mit Betriebsunfällen umgehen (Teil 4) – Interne Untersuchungen: Strategische Entscheidungen

Was ich Ihnen bislang in dieser kleinen Reihe geschrieben habe, darf nicht zu der Fehleinschätzung führen, bei internen Untersuchungen dürfe man es mit der Wahrheit nicht so genau nehmen. Das wäre ein Kardinalfehler, denn eines muss klar sein: mit einer eigenen Untersuchung riskieren Sie Ihre persönliche Glaubwürdigkeit bzw. die Glaubwürdigkeit des Unternehmens. Sie können es sich nicht leisten, Fakten zu verbergen oder zu verbiegen. Auch darf nicht der Eindruck entstehen, sie würden notwendige Sicherheitsverbesserungen blockieren wollen. Beides führt zu schweren Imageschäden, wenn die Öffentlichkeit davon erfährt. Und selbst wenn das nicht passiert, verlieren sie in einem solchen Fall jeden Goodwill der Behörden und können nicht mehr mit Entgegenkommen rechnen.

Aus rechtlicher Sicht kann eine interne Untersuchung zum Beispiel folgende Ziele verfolgen, wobei es nicht immer alle gleichzeitig sein müssen:

  • Sie kann klären, ob Unternehmen in Bezug auf gesetzliche Pflichten handeln muss.
  • Sie kann die organisatorische Struktur und den Weiterbetrieb des Unternehmens schützen, eine sachliche Diskussion behördlicher Forderungen auf Augenhöhe ermöglichen (was natürlich freiwillige Maßnahmen nicht ausschließt, wenn diese für angemessen erachtet werden).
  • Sie kann eine realistische Einschätzung von potentiellen finanziellen Forderungen liefern.
  • Sie kann Verteidigungsspielräume für Individuen sichern, soweit möglich.
  • Sie kann Grundlage für interne Maßnahmen sein.

Damit das klappt, ist wichtig, die Ziele und die Strategie der Untersuchung zu Beginn zu klären. Daraus leiten sich nämlich Folgerungen für einzelne Schritte ab, zum Beispiel dafür, wer Mitarbeiter befragt und wie die Ergebnisse solcher Befragungen dokumentiert werden. Wichtig ist auch eine Verständigung darüber, wo Dokumente aufbewahrt werden, wer wem berichtet und natürlich: wie der Abschlussbericht aussehen soll.

Auch an dieser Stelle kann ihre Rechtsabteilung weiterhelfen. Sie kann insbesondere das Thema Vertraulichkeit durch verschiedene Maßnahmen so weit als möglich absichern. So kann zum Beispiel Ängsten von Mitarbeitern (siehe dazu Teil 2) oft schon dadurch begegnet werden, dass die Mitglieder eines Untersuchungsteams eine Vertraulichkeitserklärung mit der Geschäftsführung des Unternehmens schließen. Das hilft zwar nicht gegen die gesetzlichen Befugnisse von Behörden, denn die können sie natürlich nicht einfach ausschließen. Zumindest lässt sich aber durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung absichern, dass Informationen Mitarbeitern dann nicht schaden, wenn es gar nicht zu einer behördlichen Untersuchung kommt oder wenn diese auf die Befragung der Mitarbeiter verzichtet.

Sinnvoll ist das natürlich nur, wenn der Abschlussbericht so gestaltet wird, dass er vorwurfsfrei darstellt, was passiert ist, welche Ursache(n) identifiziert wurde(n) und gegebenenfalls, welche Maßnahmen für die Zukunft zu treffen sind. Ob dies gewünscht ist, muss die Führungsspitze ganz zu Anfang entscheiden, denn danach richten sich viele Einzelheiten. Wichtig ist nur, dass die Entscheidung über die konkreten Ziele einer internen Untersuchung mit Bedacht getroffen und mit den Beteiligten abgestimmt wird. So gibt es durchaus Untersucher, welche die Hauptaufgabe eines Untersuchungsberichts darin sehen, als Grundlage für Strafanzeigen oder Klageverfahren zu dienen – das ist vollkommen legitim, aber nicht mit allen oben genannten Zielen vereinbar, welche man prinzipiell verfolgen könnte. Die wichtigsten Unterschiede bestehen darin, ob ein Abschlussbericht argumentativ mit einer Tendenz verfasst wird oder im Stile eines Gerichtsurteils neutral und ob der Bericht zur rechtlichen Bewertung Stellung nimmt.

Stiftungen und Transparenzregister

Die Zeit drängt: Bis zum 01. Oktober 2017 müssen alle notwendigen Meldungen zu dem neuen Transparenzregister erfolgt sein. Andernfalls können Geldbußen bis zur 100.000,00 Euro, in besonders schweren Fällen bis zur 1 Mio. Euro verhängt werden. Das Transparenzregister ist durch die Neufassung des Geldwäschegesetzes im Zuge der Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie eingerichtet worden.

Aber was hat das für die Stiftungen zu bedeuten, vor allem für welche Stiftungen? Und was ist zu tun?

Rechtsfähige Stiftungen

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GWG sind grundsätzlich alle juristischen Personen des Privatrechts verpflichtet, die gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungen zum Transparenzregister zu machen. Dass davon auch die rechtsfähigen Stiftungen erfasst sind, ergibt sich nicht nur aus der Dogmatik, da die rechtsfähige Stiftung nach dem BGB eine juristische Person ist, sondern auch unmittelbar aus dem Gesetzestext des GWG, in dem mehrfach ausdrücklich rechtsfähige Stiftungen als von den Transparenzpflichten erfasste die juristischen Personen erwähnt werden (vgl. § 3 Abs. 2, Abs. 3; § 20 Abs. 3 Satz 3 oder § 21 Abs. 2 GWG). In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11555, Seite 93) heißt es daher auch lapidar wie folgt:

„Bei Stiftungen bürgerlichen Rechts dagegen ist davon auszugehen, dass in aller Regel eine Mitteilung an das Transparenzregister erfolgen muss, da sich die notwendigen Angaben weder zum Stifter noch zum Vorstand in den Stiftungsverzeichnissen der Länder befinden. Deswegen wird erwartet, dass alle Stiftungen Mitteilungen beim Transparenzregister einreichen müssen.“

Die Gesetzesbegründung ist insoweit jedoch etwas unklar, als dort auch Angaben zum Stifter erwähnt werden, was sich aus dem GWG jedoch nicht ergibt. Nach § 3 Abs. 3 GWG sind bei rechtsfähigen Stiftungen folgende Personen oder Personengruppen als mögliche wirtschaftliche Berechtigte zu melden:

  1. jede natürliche Person, die als Treugeber, Verwalter von Trusts (Trustee) oder Protektor, sofern vorhanden, handelt,
  2. jede natürliche Person, die Mitglied des Vorstands der Stiftung ist,
  3. jede natürliche Person, die als Begünstigte bestimmt worden ist,
  4. die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist, und
  5. jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung ausübt.

Sofern der Stifter nicht in eine dieser Kategorien fällt, sind folglich keine Angaben zu ihm zu machen. Allerdings ist der Kreis der möglichen wirtschaftlich Berechtigten recht weit gefasst. Eindeutig müssen bspw. alle Vorstandsmitglieder gemeldet werden. Möglicherweise kann das aber auch Beiräte betreffen, die aufgrund entsprechender satzungsmäßiger Regelungen gem. § 3 Abs. 3 Nr. 5 GWG einen mindestens mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung ausüben können. Ein solcher mittelbar beherrschender Einfluss dürfte im Sinne des Gesetzes (arg. ex § 3 Abs. 2 GWG) wohl dann gegeben sein, wenn ein Beiratsmitglied mehr als ¼ der Stimmrechte ausüben (z.B. vierköpfiger Beirat) kann und die Vermögensverwaltung und/oder die Mittelverwaltung in die Kompetenz des Beirates fällt. Daneben wären bspw. nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 bzw. 4 GWG auch die Destinatäre im Falle einer Familienstiftung konkret (Nr. 3) oder jedenfalls nach ihren Merkmalen (Nr. 4) zu melden.

Die Verpflichtung zur Meldung zum Transparenzregister trifft die jeweilige juristische Person, hier also die rechtsfähige Stiftung selbst, und ist vom Vorstand wahrzunehmen, wobei gem. § 20 Abs. 3 GWG alle anderen möglicherweise wirtschaftlich Berechtigten entsprechende Angaben an die Stiftung, also an den Vorstand zu machen haben, damit dieser die entsprechenden Informationen auch an das Register übermitteln kann.

Unselbstständige Stiftungen

Was gilt aber für nichtrechtsfähige, unselbstständige Stiftungen? Die üblichen, gemeinnützigen unselbstständigen Stiftungen sind von den Transparenzpflichten nicht erfasst. Das ergibt sich zum einen daraus, dass sie keine juristischen Personen des Privatrechts und auch keine eingetragenen Personengesellschaften sind, folglich auch nicht zum Adressatenkreis gem. § 20 Abs. 1 GWG gehören. Sie unterfallen im Regelfall auch nicht der Sonderbestimmung des § 21 GWG, der vorrangig die dem deutschen Recht nicht bekannten Trusts anglo-amerikanischer Prägung erfasst. Nach § 21 Abs. 2 GWG sind nichtrechtsfähige Stiftungen nur ausnahmsweise dann transparenzpflichtig, wenn „der Stiftungszweck aus Sicht des Stifters eigennützig“ ist. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11555, Seite 131) stellt darauf ab, dass eine nichtrechtsfähige Stiftung eine strukturelle Ähnlichkeit zu einem Trusts haben muss, damit die entsprechenden Meldepflichten greifen. Das wird in aller Regel bei unselbstständigen Stiftungen nach deutscher Rechtsprägung nicht der Fall sein; lediglich unselbstständige Familienstiftungen könnten hier betroffen sein, jedenfalls dann, wenn auch der Stifter selbst als Teil der begünstigten Familie Leistungen erhalten kann.

Stiftungsersatzformen

Die üblichen Stiftungsersatzformen (Stiftungs-GmbH, Stiftungs-AG) sind im Grundsatz gem. § 20 Abs. 1 GWG als juristische Person zwar grundsätzlich transparenzpflichtig, gem. § 20 Abs. 2 GWG ist die Pflicht allerdings – und soweit – bereits erfüllt, wenn sich die entsprechenden Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten aus dem Handelsregister ergeben. Zusätzliche Transparenzpflichten kann es aber dann geben, wenn bspw. ein in der Gesellschafterliste der GmbH ausgewiesener Gesellschafter wegen einer Treuhandabrede die Anteile wirtschaftlich für einen anderen hält. Dann wäre das wieder gesondert über das Transparenzregister bekannt zu machen.

Was ist zu tun?

Die Meldungen zum Transparenzregister erfolgen ausschließlich online über die Seite www.transparenzregister.de, wo alle erforderlichen Angaben nach Registrierung eingetragen werden können.

Die anmeldepflichtigen Personen sollten sich aber gut überlegen, welche Angaben sie in das Transparenzregister einstellen und ggfs. auch ob und welche Dokumente sie beifügen. Ist einmal eine Information im Transparenzregister veröffentlich, kann sie nicht mehr gelöscht werden und bleibt für alle Zeiten dort in den historischen Veröffentlichungsdaten erhalten. Das gilt auch für solche Inhalte, die über die gesetzlichen Pflichtangaben hinausgehen, gleichwohl aber eingereicht worden sind.

Ausblick

Eine echte Transparenz schafft das Transparenzregister übrigens nicht. Zuvorderst dient das Register der Information bestimmter, in § 23 Abs. 1 GWG näher bezeichneter Behörden. Dritte können nur Einsicht nehmen, wenn sie der Register führenden Stelle ein berechtigtes Interesse nachweisen, pure Neugier reicht also für eine Einsicht nicht aus. Vor allem ist das Transparenzregister kein Ersatz für das von weiten Teilen geforderte Stiftungsregister mit Publizitätswirkung, also einer Art Handelsregister für Stiftungen.

Sobald im Übrigen alle Verpflichteten das Thema „Transparenzregister“ erledigt haben, können sie sich sogleich einem weiteren neuen Thema und einer neuen Registrierung zuwenden, nämlich dem Legal Entity Identifier (LEI-Code), der ab 03.01.2018 benötigt wird. Dazu werde ich in einigen Wochen in unserem Kümmerlein 360°-Blog ausführlich berichten…

Wie kann mir ein Jurist helfen, wenn es brennt? Rechtssicher mit Betriebsunfällen umgehen (Teil 3) – Wie intern sind interne Untersuchungen?

Wenn Sie sich dazu entschieden haben, einen Betriebsunfall oder ein anderes Ereignis durch eine eigene Untersuchung aufzuklären, müssen Sie den vielleicht größten Fehler kennen, die man dabei machen kann: zu glauben, dass die dabei entstehenden Dokumente sozusagen geheim wären. Das stimmt nämlich nicht. Praktisch gesehen können Aufsichtsbehörden und Staatsanwaltschaft den Untersuchungsbericht und auch Protokolle von Interviews beschlagnahmen. Dafür gibt es nur enge Grenzen, und diese sind nicht überschritten, wenn es um ihre eigenen technischen Sachverständigen, externe Ingenieurbüros oder andere Dienstleister geht.

Wirklich klar ist nur, dass beim Verteidiger eines konkreten Beschuldigten nicht in Bezug auf diesen Fall durchsucht und beschlagnahmt werden darf. Ob sich daraus ein Schutz vor behördlichen Maßnahmen ergibt, wenn die Anwaltskanzlei nicht einen konkreten Beschuldigten berät, sondern das Unternehmen, ist rechtlich nicht abschließend geklärt. Das war allerdings noch nie anders, und deshalb überrascht mich manchmal, mit welch leichter Hand zum Beispiel interne Dokumente in großem Umfang an externe Dienstleister übergeben oder umfangreiche Protokolle von Interviews mit Unternehmensmitarbeitern angefertigt werden. Letzteres kann schlimmstenfalls den Mitarbeitern eine Verteidigung gegen strafrechtliche Vorwürfe stark erschweren, zumal die Interviewpersonen als Zeugen befragt werden können, wenn sie nicht zu einer der Berufsgruppen gehören, die ein gesetzliches Zeugnisverweigerungsrecht haben (wie zum Beispiel Ärzte, Priester oder auch Rechtsanwälte).

Das heißt natürlich nicht, dass Sie auf interne Untersuchungen verzichten sollen. Dafür gibt es schließlich gute Gründe (siehe dazu Teil 2 dieser Reihe). Und Sie können natürlich auch keine erlogenen Berichte vorlegen oder gefälschte Dokumente in Umlauf bringen. Das versteht sich schon im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit ihres Unternehmens von selbst und ist nebenbei bemerkt auch ziemlich schnell strafbar. Aber was dann?

Alle Fakten, die sich aus bereits existierenden Dokumenten ergeben, brauchen im Grunde genommen im Rahmen einer internen Untersuchung keinen besonderen Schutz. Sie müssen natürlich so vertraulich behandelt werden, wie es eben geht, aber weitere Schritte sind insoweit weder wirklich möglich noch nötig. Natürlich gilt inhaltlich, was ich schon in Teil 2 geschrieben habe, also eine Grundregel zurückhaltender Interpretation. Es gibt aber keinen Grund, zu „mauern“, wenn es um Fakten geht, die sich ohne weiteres aus bereits existierenden Unterlagen ergeben – zumal es gar nicht im Interesse des Unternehmens liegt, Missstände oder gar Straftaten zu verschleiern. Wenn so etwas vorgefallen ist, darf man selbstverständlich darauf hinarbeiten, die Folgen zu minimieren, es grundsätzlich zu bestreiten, ist oft nicht klug.

Bezüglich solcher Fakten bzw. Dokumente ist häufig eine sinnvolle Option, mit den Behörden zu kooperieren. Niemand kann wollen, dass es zu einer Durchsuchung kommt, um Unterlagen mitzunehmen, die sowieso nicht zurückgehalten werden könnten. Deshalb bietet sich an, diese Dokumente zumindest an einem zentralen Ort zusammenzufassen, um sie bei Bedarf den Behörden zügig und freiwillig übergeben zu können. Ihr Untersuchungsteam braucht eine solche Bibliothek sowieso, um vernünftig arbeiten zu können, und sie signalisieren damit den Behörden ihren Willen zur Zusammenarbeit. Es auch gar nicht selten, dass solche Signale dazu führen, die interne Untersuchung abzuwarten und nach Vorlage des Berichts über weitere Ermittlungen zu entscheiden (was man dann allerdings auch tatsächlich tun sollte).

Anders sieht die Sache mit Unterlagen aus, die noch gar nicht existieren. Was nicht in der Welt ist, kann auch nicht beschlagnahmt werden, und daraus ergibt sich die Grundregel: erst überlegen, dann aufschreiben. Auswertungsberichte können missverständlich sein, oft nur in Nuancen, auf die es aber rechtlich womöglich ankommt. Auch dies spricht für meinen Ratschlag, den ich Ihnen in Teil 1 dieser Reihe ungefragt erteilt habe, so früh wie möglich ihre Rechtsabteilung in interne Untersuchungen einzubinden. Dort sitzen Menschen, die wissen, wie man solche Missverständnisse vermeidet. Mir ist wichtig, dass ich mit diesem Ratschlag nicht die Arbeit der Behörden erschweren will. Ich habe mich deshalb sehr gefreut, als vor einiger Zeit nach einem Vortrag über das Vermeiden von Rechtsfehlern bei Betriebsunfällen eine Dame zu mir kam. Sie sei von der Bezirksregierung und sehr froh, dass das endlich einmal jemand so klar gesagt habe. Auch für die Behördenmitarbeiter sei es nämlich keine Freude, nach Wochen oder Monaten zu bemerken, dass man lange Vermerke wegen eines Missverständnisses im Grunde genommen wegwerfen könne.

Was Interviews mit Mitarbeitern angeht, hatte ich den Zeigefinger schon mahnend gehoben (siehe dazu Teil 2 der Reihe). Insbesondere dann, wenn diese Mitarbeiter auch nur theoretisch einen Schuldvorwurf zu erwarten haben könnten, müssen Sie vor Beginn von Interviews überlegen, ob sie Befragungsprotokolle produzieren wollen, in denen sich die Mitarbeiter möglicherweise selbst belasten. Jedenfalls im Strafprozess muss das niemand tun. Dieses Recht kann verloren gehen, wenn eine Befragung durchgeführt wird, von der es ein (aus Sicht des Mitarbeiters) schlimmstenfalls aussagekräftiges Protokoll und möglicherweise drei oder vier Zeugen dazu gibt.

Dies ist eine der wenigen Stellen, an denen ihre eigene Rechtsabteilung nur bedingt helfen kann. Anders als externe Rechtsanwälte haben Syndikusrechtsanwälte nämlich nur ein eingeschränktes gesetzliches Schweigerecht. Deshalb ist der „sichere“ Umgang mit Interviews eine heikle Sache. Die spannende Frage ist, ob sie für ihre interne Untersuchung tatsächlich konkrete Protokolle von Interviews benötigen oder ob informatorische Befragungen ausreichen. Weiter ermitteln kann die Staatsanwaltschaft bei Bedarf ja immer noch, ihr geht also dadurch nichts verloren. Sie sollten nur offen mit den Beamten umgehen. Und mit Ihren Mitarbeitern auch. Die Idee, man könne staatliche Stellen „da raushalten“, ist in aller Regel falsch.

Ihre „Bordjuristen“ wissen, wie während einer Untersuchung mit Aufsichtsbehörden und gegebenenfalls der Staatsanwaltschaft kommuniziert werden sollte, um überraschende Ermittlungsmaßnahmen (zum Beispiel Durchsuchungen) möglichst abzuwenden oder zumindest darauf vorbereitet zu sein. Das ist insbesondere dann wichtig, wenn den Behörden Kooperationsbereitschaft signalisiert worden ist. Falls zwischenzeitlich der Eindruck entsteht, eine Zusage sei nicht ernst gemeint gewesen, kippt die Stimmung schnell.

Willst Du? – Unbedingt!

Ein Bund für die Ewigkeit (oder zumindest für sehr lange oder auch kürzere Zeit), der ohne Wenn und Aber eingegangen wird. Einigkeit, die keinen Bedingungen unterliegen darf, soll sie Bestand haben. Das ist das gesetzliche Leitbild des Grunderwerbs (wer hier an die Eheschließung dachte, hat grundsätzlich ebenfalls Recht).

Eine besondere Einigung zur Zusammenführung von Mensch und Grund

Und wie bei der Eheschließung ist auch die Einigung über den Erwerb von Grundeigentum eine Besondere. § 925 BGB hebt den Erwerb an Grundeigentum entsprechend mehrfach hervor: Die Auflassung (ein besonderes Wort für die Einigung über den Erwerb des Eigentums an einem Grundstück) muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Und sie darf nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung erfolgen.

Der Wortlaut des Gesetzes scheint eindeutig: Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Auflassung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung. Wer die üblichen Quellen befragt wird schnell darauf stoßen, dass es im BGB tatsächlich eine Norm gibt, die sich ausdrücklich mit der Bedingung befasst – nämlich § 158 BGB.

Drum prüfe, ob man sich wirklich bindet…

Die Sache ist also klar – man darf die Auflassung nicht unter einer Bedingung im Sinne des § 158 BGB erklären. Aber das reicht allein nicht aus, um sich wirklich so zu binden, wie das Gesetz es vorsieht. Denn die Auflassung muss nicht nur „unbedingt“ im engeren Sinn erklärt werden, es darf vielmehr keinen Zweifel an ihrem Bestand geben. Dies ist eine wichtige Voraussetzung für die Verlässlichkeit des deutschen Grundbuchwesens, dass darauf angewiesen ist, bei einem zentralen Vorgang wie der Änderung des Eigentums an einem Grundstück einwandfreie und klare Unterlagen für die entsprechenden Eintragungen im Grundbuch zu erlangen.

Daher erstreckt sich die so genannte „Bedingungsfeindlichkeit“ der Auflassung nicht nur auf die Bedingung im Sinne des § 158 BGB, sondern auch auf sämtliche anderen Vereinbarungen über eine mögliche Lösung von der Auflassung. Praktisch relevant ist insbesondere die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts. Denn solche Rechte, sich aus bestimmten Gründen vom Vertrag zu lösen, werden üblicherweise in Verträgen bestimmter Größenordnungen, gerade wenn auch Bauvorhaben Teil der Vereinbarung sind, vereinbart.

…mit der richtigen Vertragsgestaltung

Hier ist durch die Vertragsgestaltung genau darauf zu achten, dass sich diese Rücktrittsrechte gerade nicht auf die Auflassung erstrecken können. Ansonsten könnte beim letzten Schritt des Grundstückserwerbs eine unangenehme Überraschung durch den Rechtspfleger lauern, der aufgrund einer nichtigen Auflassung den Grundstückserwerb nicht ins Grundbuch einzutragen vermag.

Wie kann mir ein Jurist helfen, wenn es brennt? Rechtssicher mit Betriebsunfällen umgehen (Teil 2) – Sachverhaltsermittlung

Vor kurzem habe ich Ihnen vorgeschlagen, bei einem Betriebsunfall mittleren oder größeren Ausmaßes sofort die Rechtsabteilung Ihres Unternehmens hinzuziehen. Am besten, indem Sie das gleich bei der Planung Ihres Krisenstabes für Notfälle berücksichtigen. In diesem und dem nächsten Beitrag möchte ich auf einige Eckpunkte für interne Untersuchungen zu sprechen kommen. Solche Untersuchungen schließen sich an Ereignisse oft an, und es gibt gute Gründe dafür: Man will Ursachenforschung, um eine Wiederholung zu vermeiden und den Aufsichtsbehörden (oder sogar der Staatsanwaltschaft) Entlastungsmaterial präsentieren – oder um Fehler aufzudecken. Dabei geht es im Grunde genommen immer um die gleichen drei Fragen: Was hätte passieren sollen? Was passierte stattdessen? Wie konnte das sein? Ganz einfach ist es dennoch nicht, und das liegt daran, dass Sachverhaltsermittlung einige Tücken beinhaltet. Juristen lernen diese in ihrer Ausbildung kennen (und haben das ganze Berufsleben über damit zu tun), so dass es auch aus diesem Grund sehr empfehlenswert ist, wenn Sie Ihre Rechtsabteilung zu Rate ziehen.

Interviews

Am häufigsten kommen Untersuchungsteams auf die Idee, Interviews mit Mitarbeitern zu führen. Das können Mitarbeiter sein, die unmittelbar am Unfallgeschehen beteiligt waren, aber auch Personen, von denen man sich Hintergrundinformationen erhofft. Grundsätzlich ist diese Idee gut, aber Zeugen sind unter Juristen als das schlechteste von allen Beweismitteln verschrien. Dies liegt daran, dass die menschlichen Wahrnehmungsorgane und das menschliche Erinnerungsvermögen sich eher weniger gut dafür eignen, Details aufzunehmen und exakte, fehlerfreie Erinnerungen wiederzugeben. Ein plastisches Beispiel finden Sie hier. Aus der psychologischen Forschung wissen wir darüber hinaus, dass Erinnerungsabrufe genau wie die Form der Fragestellung zu Verfälschungen führen können, und zwar ohne dass dies der befragten Person bewusst ist (und wenn es ganz schlecht läuft, auch der fragenden). Deshalb ist der Beweiswert von Zeugenaussagen oft nur begrenzt. Schlimmstenfalls entsteht womöglich sogar der kontraproduktive Eindruck, Unternehmen hätten Mitarbeiter auf Befragungen durch Ermittlungsbehörden vorbereitet. Das darf natürlich auf keinen Fall passieren. Davon abgesehen führen Interviews im Rahmen einer internen Untersuchung bei vielen Mitarbeitern zu der Angst vor persönlichen Konsequenzen, falls Ihnen ein Fehler angelastet wird. Auch das muss man natürlich bei der Würdigung von Zeugenaussagen berücksichtigen (die Aussagemotivation ist ein wichtiger Faktor).

Eine mindestens genauso große Rolle spielt, dass ängstliche Mitarbeiter sich einer Befragung möglicherweise gar nicht erst stellen. In der juristischen Fachliteratur kann man dazu nachlesen, dass es aber eine arbeitsrechtliche Pflicht von Mitarbeitern sei, bei der Aufklärung von Unfällen oder anderen Störungen selbst dann mitzuwirken, wenn persönliche Konsequenzen drohten. Ich finde diese Argumentation mindestens problematisch: Erstens steht sie in einem Widerspruch zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers für seine Mitarbeiter. Und noch viel wichtiger führt sie zweitens zu der praktischen Frage, wie man diese arbeitsvertragliche Pflicht durchsetzt, wenn der Mitarbeiter nicht will. Eine Klage vor dem Arbeitsgericht wird meist zu viel Zeit kosten, und wenn der Mitarbeiter vor lauter Angst krank wird und ein ärztliches Attest vorliegt, lässt sich dort sowieso kein Blumentopf gewinnen. Abgesehen davon ist es auch gar nicht wünschenswert, sich anlässlich eines Schadensfalls auch noch mit Mitarbeitern über die Pflicht zur Zeugenaussage zu streiten. Spätestens wenn die Angst vor persönlichen Konsequenzen berechtigt ist und sich der Mitarbeiter womöglich sogar Sorgen über eine Strafverfolgung machen muss, dürfte die juristische Brechstange kein sinnvoller Weg sein. Sie müssen dann vielmehr einen Weg finden, mit den Ängsten des Mitarbeiters vernünftig umzugehen. Wenn Sie in einer schwierigen Situation die Unterstützung Ihres Personals brauchen, geht das nur über eine Vertrauensbasis.

Typische weitere Beweismittel

Ein besseres Beweismittel sind schriftliche Aufzeichnungen und andere Dokumente. Immerhin lässt sich in der Regel nicht darüber streiten, was in einem Text steht oder auf einer Abbildung zu sehen ist. Auch deshalb tauchen in letzter Zeit immer mehr Angebote auf, in denen die Analyse großer Datenbestände durch Computer als Unterstützung interner Untersuchungen beworben wird. Das kann ein hilfreiches Mittel sein, wenn man die richtigen Fragen stellt (und die rechtlichen Rahmenbedingungen für solche Analysen beachtet). Eins darf dabei allerdings nicht in Vergessenheit geraten: Dokumente sind immer Fragmente des gesamten Sachverhalts. Sie bilden das ab, was jemand für wichtig genug hielt, ausdrücklich gesagt zu werden (weil sich zum Beispiel der Rest „von selbst verstand“) oder was zufällig festgehalten wurde. Bei Lichte betrachtet sind Dokumente oft viel interpretationsbedürftiger, als juristische Laien sich manchmal vorstellen. Es kommt auf den gesamten Kontext an.

Ähnlich ist es mit Sachverständigengutachten. Bei ihnen muss man darauf achten, dass sie regelmäßig nur eine begrenzte Frage klären, meist einen technischen Zusammenhang. Mehr als das kann ein Sachverständiger seriöserweise in der Regel nicht beurteilen (und deshalb wird er sich meist auch nicht aus dem Fenster lehnen). Es gibt aber die häufige Neigung, ein Gutachten sozusagen als Lösung des gesamten Falles zu betrachten, weil es ja von einem Experten stammt. Man muss also aufpassen, dass daraus nicht zu weitgehende Schlussfolgerungen gezogen werden, an welche der Sachverständige womöglich selber nicht gedacht hat.

Würdigung

Aus einzelnen Indizien ein belastbares Bild zusammenzusetzen ist der schwierigste Teil. Wem glaubt man, wem glaubt man nicht? Welche Geschehensabläufe sind möglich, welche wahrscheinlich, und warum? Juristen wissen, dass es keine absolute Gewissheit geben kann. Das macht Sachverhaltsarbeit so schwierig – man kann immer falsch liegen. Entscheiden muss man trotzdem, sonst geht es nicht weiter.

Das A und O ist, die Gedankenfindung transparent darzustellen, so dass sie für andere nachvollziehbar ist und sich für Kritik öffnet. Erst dadurch besteht die Chance, am Ende zu einer richtigen Beurteilung zu gelangen. Alle Gründe und Gegengründe müssen Schritt für Schritt behandelt werden, damit, so die unter Juristen geflügelten Worte aus einer immer wieder zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dem aufregenden Geschehen um die Prinzessin Anastasia ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit entsteht, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.