Kein Training für Spieler der Ersatzbank? – Der Schulungsanspruch von Ersatzmitgliedern des Betriebsrats

Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) gewährt dem Betriebsrat und seinen Mitgliedern umfangreiche Schulungen bei Fortzahlung des Entgelts und Kostenübernahme durch den Arbeitgeber. Immer wieder stellt sich dabei die Frage, ob auch Ersatzmitglieder des Betriebsrats auf Kosten des Arbeitgebers für die Betriebsratstätigkeit geschult werden können.

Eine Frage der Erforderlichkeit

Grundsätzlich gilt, dass der Betriebsrat beschließen kann, dass einzelne Betriebsratsmitglieder an Schulungen teilnehmen, soweit hierin Kenntnisse vermittelt werden, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind (§ 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG). Sinn und Zweck der Regelung ist es, dem Betriebsrat durch die Kenntnisverschaffung eine sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte und Pflichten zu ermöglichen. Es geht also darum, den Betriebsrat für seine Aufgabe fit zu machen bzw. ihn fit zu halten. Dreh- und Angelpunkt der Prüfung, ob sich hierfür die angedachte Schulungsmaßnahme eignet, ist die Frage, ob sie für die Tätigkeit des Betriebsrats erforderliche Kenntnisse vermittelt.

Eine Frage des Bedarfs

Auch für die Ersatzmitglieder stellt sich genau diese Frage der Erforderlichkeit. Sie wird durch die ständige Rechtsprechung allerdings bei Ersatzmitgliedern anders beurteilt. Das Bundesarbeitsgericht wiederholt regelmäßig, dass die Erforderlichkeit bei Ersatzmitgliedern gerade nicht „generell bejaht“ werden kann. Vielmehr bedarf es besonderer Umstände, damit die Schulung von Ersatzmitgliedern als erforderlich angesehen werden darf.

Allein die Erwartung von „normalen“ Vertretungsfällen infolge von Urlaubsabwesenheiten oder vorübergehenden Erkrankungen der ordentlichen Betriebsratsmitglieder genügt nicht. Der Betriebsrat soll in solchen Fällen zunächst andere Maßnahmen prüfen. So sei es ihm durchaus zuzumuten (gerade wenn es sich um ein kleineres Gremium handelt), eine angedachte ordentliche Betriebsratssitzung mit schwierigeren Themen zu verschieben, so dass alle ordentlichen Mitglieder teilnehmen können. Alternativ soll der Betriebsrat die Ersatzmitglieder selbst durch Wissensweitergabe für die in einer Betriebsratssitzung anstehenden Abstimmungen „fit“ machen.

Dies zeigt, dass die Hürden für die von der Rechtsprechung geforderten „besonderen Umstände“ nicht unerheblich sind.

Prognosespielraum des Betriebsrats

Dem Betriebsrat steht bei der Einschätzung, ob die Schulung des Ersatzmitglieds für die Arbeitsfähigkeit des Betriebsrats erforderlich ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Hinsichtlich der hierfür erforderlichen Prognose über die Häufigkeit und Dauer der Tätigkeit des jeweiligen Ersatzmitglieds hat er einen Prognosespielraum. Die Prüfung der Arbeitsgerichte ist darauf beschränkt, ob die Schulung in der konkreten Situation den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats dient und er sowohl die Interessen der Belegschaft an der sach- und interessengerechten Ausübung des Betriebsratsmandats als auch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers, insbesondere hinsichtlich der Kostenlast, berücksichtigt und abgewogen hat. Die Gerichte prüfen zudem auch, ob der Betriebsrat eine Prognose über die Häufigkeit und Dauer der Tätigkeit des konkreten Ersatzmitglieds im Betriebsrat erstellt, die möglichen Belastungen der Mitwirkung eines ungeschulten Ersatzmitglieds gewürdigt und erwogen hat, welche anderen, den Arbeitgeber weniger belastenden Maßnahmen möglich wären.

Fazit

Die quasi auf der „Ersatzbank“ sitzenden Ersatzmitglieder des Betriebsrats dürfen nicht per se geschult werden. Es bedarf besonderer Umstände, die die Schulung einzelner Ersatzmitglieder erforderlich werden lassen können. Der zwingend vorauszugehende Beschluss des Betriebsrats über die Schulung des Ersatzmitglieds muss eine interessengerechte Abwägung der wechselseitigen Interessen beinhalten und insbesondere alternative Lösungen berücksichtigen. Diesbezüglich ist eine gerichtliche Überprüfung möglich und häufig durchaus angezeigt.

Eine Diskriminierung ist schnell vermutet

Fühlt ein Mitarbeiter sich ungerecht behandelt, etwa weil er weniger verdient als ein Kollege oder weil ihm mitgeteilt wird, dass er die Probezeit nicht bestanden hat und sein Arbeitsverhältnis beendet wird, steht schnell die Vermutung im Raum, der Mitarbeiter könnte benachteiligt worden sein, weil er vielleicht der einzige männliche oder der älteste Kollege ist oder ein anderes Diskriminierungsmerkmal vorliegt.

Gesetzliche Vermutungsregelung

Da es regelmäßig sehr schwierig ist, zu beweisen, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters, des Geschlechts, einer Schwerbehinderung oder eines anderen Diskriminierungsmerkmals erfolgt ist, hilft das Gesetz mit der Regelung in § 22 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). Nach dieser Norm reicht es für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus, dass der Arbeitnehmer Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen. Gelingt dies, muss der Arbeitgeber den Vollbeweis erbringen, dass keine Diskriminierung erfolgt ist, was im Regelfall mit erheblichen Problemen verbunden ist. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Arbeitnehmer glauben, allein mit der Darstellung, dass sie das älteste Belegschaftsmitglied waren, als einziger Mann beschäftigt wurden oder der einzige schwerbehinderte Mitarbeiter waren, bereits ausreichend vorgetragen zu haben, um Entschädigungszahlungen zu erhalten.

Aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Einen solchen Fall hatte auch das Bundesarbeitsgericht am 26.01.2017 (8 AZR 736/15) zu entscheiden. Der dortige Kläger war als schwerbehinderter Mensch anerkannt und als Kurierfahrer teilzeitbeschäftigt. Im Juni 2013 stockte die Arbeitgeberin die Arbeitszeit von 12 der insgesamt 16 teilzeitbeschäftigten Kuriere um jeweils fünf Stunden auf. Den Kläger berücksichtigte sie nicht, obwohl dieser bereits mehrfach um die Erhöhung seiner Wochenstundenzahl gebeten hatte. Der Kläger behauptete nun, er sei für die Stundenerhöhung nicht berücksichtigt worden, weil er schwerbehindert sei, sodass eine entschädigungspflichtige Diskriminierung vorläge.

Im Ergebnis verwies das Bundesarbeitsgericht die Klage zurück, da es davon ausgegangen ist, dass der Kläger keine ausreichenden Indizien nachgewiesen hat, die eine Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung vermuten ließen. Die gesetzlich geregelte Vermutung der Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals greift nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichtes nur, wenn die benachteiligte Person Indizien vorträgt und gegebenenfalls beweist, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass das Diskriminierungsmerkmal für die Benachteiligung ursächlich ist. Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals nur als möglich erscheinen lassen, reichen nicht aus. Allein der Vortrag des Klägers, dass er der einzige schwerbehinderte Arbeitnehmer in der Vergleichsgruppe der teilzeitbeschäftigten Kuriere war, reicht daher nicht für die Annahme einer Diskriminierung aus.

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht hat zugunsten der Arbeitgeber klargestellt, dass Arbeitnehmer, die sich diskriminiert fühlen, mehr darlegen müssen, als dass bei ihnen ein Diskriminierungsmerkmal gegeben ist. Hier ist allerdings in der Praxis äußerste Vorsicht geboten, da bereits ein unbedachter Satz über die Folgen einer Schwerbehinderung, die Leistungsfähigkeit eines älteren Mitarbeiters oder ähnliches ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen können. Wird ein solches Indiz vom Arbeitnehmer belegt, muss der Arbeitgeber den Vollbeweis erbringen, dass ausschließlich andere Gründe zu der Benachteiligung geführt haben, was in der Praxis extrem schwierig ist.

Jedes Indiz einer Ungleichbehandlung aufgrund des Alters, der Schwerbehinderung, des Geschlechts oder andere Diskriminierungsmerkmale sollte daher unbedingt vermieden werden.

Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz – EntgTranspG): Was Arbeitgeber wissen müssen

Am 06. Juli 2017 ist das Entgelttransparenzgesetz in Kraft getreten, in dessen Mittelpunkt ein Auskunftsanspruch steht: Beschäftigte haben jetzt ein Recht zu erfahren, wie Kollegen des anderen Geschlechts mit ähnlichen Tätigkeiten bezahlt werden. Proklamiertes Ziel des Gesetzes ist eine Angleichung der Vergütung von Frauen und Männern.

Die wichtigsten Fakten im Überblick:

Das Entgelttransparenzgesetz gilt für alle Frauen und Männer, die in einem Betrieb mit mindestens 200 Angestellten arbeiten. Außerdem muss es mindestens 6 Kollegen des jeweils anderen Geschlechts geben, die einen ähnlichen Job haben wie der Antragsteller. Je höher ein Beschäftigter die betriebliche Aufstiegspyramide erklommen hat bzw. je höher er in einem Unternehmen eingestellt worden ist, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass es eine ausreichend große Vergleichsgruppe gibt.

Der Auskunftsanspruch erstreckt sich sowohl auf die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung als auch auf die Angabe zum Vergleichsentgelt. Der Arbeitgeber muss einem berechtigterweise Auskunft verlangenden Beschäftigten aber insbesondere nicht das Gehalt eines bestimmten Mitarbeiters mitteilen. Stattdessen hat der Arbeitgeber das Durchschnittsentgelt aller Kollegen mit vergleichbarer Tätigkeit zu nennen, dies inklusive von Zusatzleistungen wie Dienstwagen oder Boni.

Steht einem Beschäftigten ein Auskunftsanspruch zu, kann er diesen entweder unmittelbar persönlich geltend machen oder über den Betriebrat anonymisiert. Der Antrag bedarf der Textform und kann alle zwei Jahre gestellt werden, früher nur dann, wenn der Beschäftigte belegt, dass wesentliche Änderungen der Voraussetzungen eingetreten sind.

Die Auskunft ist vom Arbeitgeber innerhalb von drei Monaten zu erteilen. Unterbleibt sie, findet bei nichttarifgebundenen oder nichttarifanwendenden Arbeitgebern eine Beweislastumkehr statt. Der Arbeitgeber muss dann im Streitfall beweisen, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt. Eine Beweislastumkehr findet auch statt, wenn der Betriebsrat aus Gründen, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, die Auskunft nicht erteilen konnte, wenn also der Arbeitgeber zum Beispiel dem Betriebsrat einen Einblick in die Gehaltslisten verweigert. Bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgeber ist dagegen keine Sanktion im Entgelttransparenzgesetz vorgesehen.

In Betrieben mit mehr als 500 Mitarbeitern besteht seitens des Arbeitgebers eine Berichtspflicht. Der Begriff ist aber irreführend, der Wortlaut besagt: „Arbeitgeber sind aufgefordert…“ Eine Verpflichtung besteht ebensowenig wie eine mögliche Sanktion.

Darüber hinaus werden die Unternehmen, die zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet sind, aufgefordert, regelmäßig als Anlage zum Lagebericht nach dem HGB über ihre Maßnahmen zur Gleichstellung von Frauen und Männern und zur Entgeltgleichheit zu berichten. Tarifgebundene und tarifanwendende Arbeitgeber trifft diese Pflicht alle fünf Jahre, die nicht-tarifgebundenen bzw. tarifanwendenden Arbeitgeber alle drei Jahre.

Erfährt ein auskunftsberechtigter Beschäftigter, dass er weniger als der Durchschnitt seiner Kollegen des anderen Geschlechts verdient, hilft das Entgelttransparenzgesetz ihm unmittelbar nicht weiter, da es selber keinen eigenen Schadenersatzanspruch vorsieht. Es stellt jedoch klar, dass unter anderem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unberührt bleibt. Dem Arbeitgeber droht damit in diesen Fällen ein Schadenersatzanspruch des Beschäftigten über § 15 AGG. Eine Regelung, die einen Anspruch auf ein höheres (gleiches) Entgelt vermittelt, existiert im Entgelttransparenzgesetz nicht. Durchsetzen lässt sich in diesem Sinne damit nichts, dies ist aber auch nicht Sinn und Zweck des Gesetzes, das ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich die „Verhandlungsposition in Gehaltsverhandlungen“ verbessern will.

Weitere Beiträge zu dem Thema finden Sie unter http://www.fnp.de/ratgeber/karriere/Gesetz-fuer-Lohntransparenz-Was-Berufstaetige-wissen-muessen;art284,2701465 und http://www.spiegel.de/karriere/lohntransparenz-so-erfahren-sie-was-ihre-kollegen-verdienen-a-1156535.html .

Arbeitnehmerüberlassung – Rotkreuzschwestern Gesetzgebungsinitiative

Die Fraktionen der CDU/CSU und der SPD haben einen Gesetzentwurf in den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages eingebracht (siehe Ausschussdrucksache 18(11)994). Mit dem Gesetzentwurf soll der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts einerseits und der gesetzlichen und völkerrechtlichen Sonderstellung des Deutschen Roten Kreuzes und der Rotkreuzschwestern, die die wesentliche pflegerische-medizinische Komponente des Deutschen Roten Kreuzes darstellen, andererseits Rechnung getragen werden. Die Anhörung im Ausschuss findet am 15.05.2017 statt.

Wird eine Rotkreuzschwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu werden, handelt es sich nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 17. November 2016 (C-216/15 Ruhrlandklinik) und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Februar 2017 (1 ABR 62/12) um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der EU-Leiharbeitsrichtlinie und des diese EU-Richtlinie umsetzenden deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Da mit der Änderung des AÜG zum 01.04.2017 eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten eingeführt wurde, wäre es nicht mehr möglich, diese über Jahrzehnte praktizierte Gestellung von Rotkreuzschwestern weiter fortzuführen. Zur Erfüllung der besonderen gesetzlichen und auf dem humanitären Völkerrecht beruhenden Aufgaben des Deutschen Roten Kreuzes nach § 2 DRK-Gesetz und den Genfer-Abkommen soll die Gestellung von Rotkreuzschwestern von den Regelungen des AÜG zur Überlassungshöchstdauer ausgenommen werden. Danach findet § 1 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 1b AÜG zur Überlassungshöchstdauer keine Anwendung auf die Gestellung von Rotkreuzschwestern. Im Übrigen gilt das AÜG mit allen Schutzvorschriften uneingeschränkt, was insbesondere die entsprechenden Regelungen zur betrieblichen Mitbestimmung im Entleiherbetrieb betrifft. Durch die Gesetzesänderung werden die Aufgabenerledigung des Deutschen Roten Kreuzes und der Erhalt der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz sichergestellt. Denn hierdurch erhalten und bewahren Rotkreuzschwestern ihre Einsatzfähigkeit, indem sie in das deutsche Gesundheitssystem weiter eingebunden sind und bei unterschiedlichsten Gesundheitseinrichtungen kontinuierlich weiter eingesetzt werden können.

Kümmerlein hat in den oben genannten Verfahren für die DRK-Schwesternschaft Essen gekämpft und unterstützt die Gesetzesinitiative.

Aufhebungsvertrag ohne Nebenwirkungen – Wie man Sperrfristen für den Bezug von Arbeitslosengeld vermeidet

Problematik

Es gibt Situationen, in denen sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich einig, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht gewünscht ist. Die Arbeitnehmer schrecken dennoch oft vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zurück, da die Bundesagentur für Arbeit im Abschluss von Aufhebungsverträgen oftmals ein versicherungswidriges Verhalten sieht. Das heißt, die Bundesagentur für Arbeit geht davon aus, dass der Arbeitnehmer durch den freiwilligen Abschluss eines Aufhebungsvertrages seine Arbeitslosigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat und verhängt daher eine Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld gemäß der Regelung des § 159 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III. Diese Sperrfrist beträgt grundsätzlich 12 Wochen und führt außerdem dazu, das sich die Gesamtanspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld um ein Viertel reduziert, so dass sie ein wesentliches Hindernis für den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen darstellt.

Wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages

Auch die Bundesagentur für Arbeit erkennt aber an, das es Situationen gibt, in denen der Arbeitnehmer berechtigterweise dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zustimmt und daher keine Sanktionierung durch die Verhängung einer Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld erfolgen darf. Anerkannte wichtige Gründe für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages lassen sich der aktualisierten und redaktionell überarbeiteten Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 159 SGB III vom 25.01.2017 entnehmen.

Drohende betriebsbedingte Kündigung

Wie bereits in der Vergangenheit geht die Bundesagentur für Arbeit insbesondere davon aus, dass keine Sperrzeit verhängt werden darf, wenn

  • eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist,
  • die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche Gründe gestützt würde,
  • das Beschäftigungsverhältnis nicht früher endet, als bei einer fristgerechten Arbeitgeberkündigung,
  • der Arbeitnehmer nicht unkündbar war und
  • dem Arbeitnehmer eine Abfindung in Höhe von bis zu 0,5 Bruttomonatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird.

Nach der aktualisierten Geschäftsanweisung besteht die früher geltende Mindestgrenze für Abfindungszahlungen in Höhe von 0,25 Bruttomonatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses nicht mehr, sondern jeder Abfindungszahlung bis zu 0,5 Bruttomonatsgehältern pro Beschäftigungsjahr reicht aus, um die Sperrzeit zu vermeiden.

Drohende personenbedingte Kündigung

Nach der neuen Geschäftsanweisung liegt ein wichtiger Grund für den Aufhebungsvertrag zudem nicht nur dann vor, wenn die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche Gründe gestützt wird, sondern auch dann, wenn sie auf personenbedingte Gründe, insbesondere also eine Erkrankung des Arbeitnehmers, gestützt würde und die übrigen im Rahmen der drohenden betriebsbedingten Kündigung genannten Voraussetzungen vorliegen.

Fazit

Mit der Neufassung der Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit ergeben sich als positiv zu bewertende erweiterte Möglichkeiten des Abschlusses von für den Bezug von Arbeitslosengeld nicht schädlichen Aufhebungsverträgen, die die einvernehmliche Trennung in der Praxis deutlich vereinfachen.

Finger weg vom jungen dynamischen Team – Bundesarbeitsgericht senkt Anforderungen an eine unzulässige Altersdiskriminierung bei Stellenausschreibungen

Wer möchte nicht gern Mitglied eines „jungen, dynamischen Teams“ sein oder zumindest werden? Das dachten sich auch die Verantwortlichen eines international tätigen Personalberatungsunternehmens und suchten in einer Stellenausschreibung mit der vorstehenden Selbstbeschreibung einen „Junior-Consultant“.

Hintergrund und Verfahrensgang

Der 42-jährige spätere Kläger – ob dieser im Hinblick auf sein Lebensalter aus einem „jungen“ Team überhaupt herausgeragt hätte, dürfte im Auge des Betrachters liegen – bewarb sich und erhielt schon wenige Tage später eine nicht näher spezifizierte Absage. Prompt zog er unter Beauftragung eines auf Klagen nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14.08.2006 (AGG) spezialisierten Anwaltes gegen die Absage gerichtlich zu Felde und verlangte auf Grund unzulässiger Altersdiskriminierung Schadensersatz in Höhe von drei entgangenen Bruttomonatsentgelten, den er im konkreten Fall auf insgesamt 16.000,00 € bezifferte.

Nachdem das Arbeitsgericht in erster Instanz der Klage zu einem Teilbetrag von 6.000,00 € stattgegeben hatte, kam die zweite Instanz zu einer vollständigen Abweisung des Klagebegehrens. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes war das „junge dynamische Team“ nur eine Beschreibung des Istzustandes der ausschreibenden Arbeitgeberin und beinhaltete die ausgeschriebene Position eines „Junior-Consultant“ nur das Fehlen größerer Berufserfahrung. Beide Elemente waren nach Einschätzung des Landesarbeitsgerichtes weder unmittelbar noch mittelbar altersdiskriminierend.

Grundsatzentscheidung des BAG und dessen mögliche Folgen

In seiner ausführlich begründeten Grundsatzentscheidung vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 – sieht der für Diskriminierungsfragen zuständige achte Senat des BAG dies jedoch deutlich anders. Nach seiner Auffassung liegt eine unmittelbare Altersdiskriminierung vor. Er hob deshalb die zweitinstanzliche Entscheidung auf und verwies das Verfahren zur abschließenden Entscheidung, vor allem über die genaue Höhe des entstandenen Schadens, an das Landesarbeitsgericht zurück.

Der Senat ist der Auffassung, dass bereits die Selbstbeschreibung des vorhandenen Teams als „jung“ nur so verstanden werden könne, dass auch nur junge Bewerber angesprochen werden sollten. Verstärkt werde dies noch durch den Begriff „dynamisch“, da hier eine Eigenschaft beschrieben werde, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben werde. Hier ergibt sich der erste Kritikpunkt an der Entscheidung: An die Stelle einer klaren Analyse tritt viel Spekulation, welche offenbar von eigenen subjektiven Wertungen des Gerichts, was unter jeweils „jung“ oder „alt“ zu verstehen oder hiermit zu verbinden ist, getragen wird. Vor allem aber führt die Gleichsetzung einer Selbstbeschreibung des ausschreibenden Unternehmens mit den an einen Bewerber (vermeintlich) gestellten Anforderungen zwangsläufig dazu, dass auch objektiv zutreffende Selbstbeschreibungen nur noch eingeschränkt möglich sind. Besteht tatsächlich ein „junges dynamisches Team“ (so etwas soll es geben) ist der Hinweis hierauf, obwohl zutreffend, schadensersatzträchtig. Eine vergleichbare Entwicklung ist aus dem Bereich der ausufernden Zeugnisrechtsprechung bekannt – auch dort hat die Überbetonung des Grundsatzes der positiven Beurteilung gerade in der Instanzrechtsprechung zu der jeder Personalleitung bekannten weitgehenden Aushöhlung des (tatsächlich!) ebenfalls existenten Grundsatzes der Zeugniswahrheit geführt.

Zwei weitere Begründungskomplexe aus der umfangreichen Entscheidung werden bei Unternehmen und redlichen Bewerbern wenig Freude auslösen:

Zum einen ist der Senat nunmehr endgültig auf den sog. „formalen“ Bewerberbegriff“ umgeschwenkt. In diesem Zusammenhang geht es um die leider in der Praxis nicht seltenen, durchaus professionell agierenden „Bewerber“, welche Stellenanzeigen mit und ohne technische Hilfsmittel auf möglicherweise diskriminierende Merkmale hin durchsuchen und sich anschließend zwecks Geltendmachung und Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bewerben. Dies kann bei ausreichender „Professionalisierung“ durchaus den Lebensunterhalt sichern.

Nachdem die Veröffentlichung solcher sog. „AGG-Hopper“ in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes an datenschutzrechtlichen Bestimmungen und entsprechenden Einwendungen der zuständigen Behörden gescheitert war, wird es durch die neue Entscheidung des BAG noch schwerer werden, Schadensersatzansprüchen der Voll- und Semiprofis bei der (angeblichen) Diskriminierung zu entgehen. Im vorliegenden Fall hielt der Senat es keinesfalls für ausreichend, dass der Kläger offensichtlich schon in zahlreichen anderen Verfahren Schadensersatz wegen unzulässiger Altersdiskriminierung bei der Stellenbesetzung geltend gemacht hatte und dass in diesem Zusammenhang sogar ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren gegen ihn lief. Der geforderte Vollbeweis, dass es dem Bewerber ausschließlich auf den Schadensersatz und nicht die Besetzung der ausgeschriebenen Position ankommt, ist dem beklagten Unternehmen – wie kaum anders zu erwarten – nicht gelungen.

Zum anderen sind die Hinweise des Senates zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen in Konstellationen der vorliegenden Art ebenfalls kaum praxistauglich: Die Anforderung, die getroffene und als nicht diskriminierungsfrei angegriffene Besetzungsentscheidung „praktisch unanfechtbar“ zu begründen, läuft im Ergebnis auf die Übertragung des aus den Stellenbesetzungsverfahren des öffentliches Dienstes im Beamten- und Arbeitsrecht bekannten, in Art. 33 Abs. 2 GG grundrechtlich verankerten Prinzips der Bestenauslese auf die Privatwirtschaft hinaus. Die dort sowohl bei der Stellenausschreibung als auch im anschließenden Auswahlverfahren zu beachtenden inhaltlichen und formalen Anforderungen werden jeden Mittelständler, aber auch größere Unternehmen mit eigenen Rechtsabteilungen vor nahezu unüberwindbare inhaltliche und formale Hürden stellen.

Fazit

Die Kombination aus immer höheren Anforderungen an Stellenausschreibung und Besetzungsverfahren mit einem ausgeprägtem Bewerberschutz macht die veröffentliche Neubesetzung von Positionen zunehmend zum Risikogeschäft für die Unternehmen. Dem gut gemeinten Schutz vor rechtlich unzulässigen Diskriminierungen erweist dies zugleich einen schlechten Dienst. Dies ist umso bedauerlicher, als Unternehmen und (redliche) Bewerber in Zeiten einer hohen Nachfrage nach qualifizierten Arbeitskräften auf einen funktionierenden Bewerbungsmarkt, in welchem nicht jeder Schritt schadensersatzrechtlich vermintes Gelände ist, angewiesen sind.

Sozialversicherungsrechtlicher Status des (Minderheits)Gesellschafter-Geschäftsführers

Selbst (mittelbare) Minderheitsgesellschafter einer GmbH, die gleichzeitig Geschäftsführer der GmbH sind, können unter Umständen als selbständig zu qualifizieren sein.

Zwar setzt das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit in aller Regel voraus, dass der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer mit mindestens über der Hälfte des Stammkapitals an der Gesellschaft beteiligt ist. Der Status der Selbständigkeit kann sich aber, wie ein Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 23.11.2016 zeigt, auch für einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer aus der Gesamtschau der dienstvertraglichen Regelungen, ihrer tatsächlichen praktischen Handhabung sowie der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Geschäftsführers ergeben.

Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zu Grunde: Der Geschäftsführer ist mit 20% am Stammkapital einer GmbH beteiligt, die wiederum Alleingesellschafterin derjenigen GmbH ist, bei der er seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag hat. In diesem Anstellungsvertrag ist wiederum geregelt, dass der Geschäftsführer von den Beschränkung des § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäfts) befreit ist, er nur aus wichtigem Grund als Geschäftsführer gekündigt und abberufen werden kann sowie dass er das Unternehmen der Gesellschaft eigenständig leitet. Zudem verfügt der Geschäftsführer aufgrund der Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Alleingesellschafterin, an deren Stammkapital er mit 20% beteiligt ist, über eine sogenannte „Sperrminorität“ im Hinblick auf bestimmte Beschlüsse der Gesellschafter. So bedürfen Beschlüsse betreffend den Abschluss und die Änderung von Geschäftsführeranstellungsverträgen sowie die Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführer, auch soweit diese Weisungen sich auf die Geschäftsführer von Tochtergesellschaften beziehen, der Einstimmigkeit.

Da die Regelungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages nach den unstreitig gebliebenen Vortrag des Geschäftsführers auch entsprechend in der Praxis gelebt werden, folgert das Gericht aus dieser Zusammenschau, dass der Geschäftsführer nicht abhängig beschäftigt sei. Denn er könne seine Tätigkeit als Geschäftsführer hinsichtlich der Dauer, der Zeit, des Umfangs und des Orts weisungsfrei selbst gestalten. Dies würde zwar dann noch nicht für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit reichen, wenn dem Geschäftsführer diese Position jederzeit entzogen werden könnte. Ein einseitige Entzug der Rechtsposition sei aber aufgrund der Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Alleingesellschafterin der GmbH gerade nicht möglich. Die Rechtsposition des Geschäftsführers sei durch die Regelungen zur Sperrminorität auch gesellschaftsvertraglich entsprechend abgesichert.

Praxishinweis

Durch entsprechende Regelungen zu Gunsten des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers kann auch dessen sozialversicherungsrechtlicher Status gestaltet werden. Hierbei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob der Geschäftsführer unmittelbar oder mittelbar an der betreffenden GmbH beteiligt ist, solange sein Einfluss durch die gesellschaftsvertraglichen Regelungen der Muttergesellschaft auch bei der Tochtergesellschaft, für die er tätig wird, tatsächlich abgesichert ist.

Weitere Konkretisierung des Mindestlohns

Nur auf den ersten Blick scheint die Höhe des Mindestlohns eindeutig zu sein. Sie beträgt seit dem 01.02.2017 8,84 € brutto pro Stunde. Auf den zweiten Blick zeigt sich dann aber, dass es keinesfalls so einfach ist. Wir hatten an dieser Stelle bereits darüber berichtet, dass nicht alle dem Arbeitnehmer gewährten Entgeltkomponenten zum Mindestlohn gehören, sondern einige vielmehr zusätzlich zu ihm gewährt werden müssen. Welche Komponenten dies im Einzelnen sind, ist nach wie vor unklar.

Erste Entscheidung im Mai 2016

Das Bundesarbeitsgericht hat sich erstmals im Mai 2016 mit der Frage, welche Komponenten zum Mindestlohn gehören, auseinandergesetzt. Seinerzeit ging es um ein ratierlich gewährtes Weihnachts- und Urlaubsgeld. Hierüber hatten wir bereits berichtet.

Aufgrund der Haltung des Bundesrates ist die Auslegung der Bestimmungen des Mindestlohngesetzes der Rechtsprechung nun auch sicher überlassen. Denn der Bundesrat hat entgegen der Initiative einiger Bundesländer nach Bekanntwerden dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Mai 2016 eine Klarstellung des Mindestlohnbegriffs gerade nicht gefasst.

Weitere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

In einer neuen Entscheidung vom 21.12.2016 (Az.: 5 AZR 374/16) führt das Gericht diesen Weg fort. Auch hier stellt es, wie bereits in der Vorentscheidung, maßgeblich darauf ab, dass nur Entgeltbestandteile, die eine Gegenleistung für tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen darstellen, dem Mindestlohn zuzuschlagen sind. Solche Entgeltkomponenten, die der Arbeitgeber jedoch ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung gewährt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen, sollen nicht hierunter fallen. Darüber hinaus bezieht das Bundesarbeitsgericht explizit die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und der deutschen Gerichte zum Mindestlohn nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz in seine Erwägungen mit ein.

Wechselschichtzulage, Funkprämie und Leistungszulage

In der neuerlichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ging es um eine Telefonistin, die neben ihrem monatlichen Grundgehalt eine Wechselschichtzulage in monatlich gleichbleibender Höhe, eine Funkprämie sowie Leistungsprämien erhielt. Da nur alle Beträge zusammengerechnet zu einem Stundenentgelt in Höhe von (seinerzeit noch) 8,50 € führten, mussten sich die Gerichte damit auseinandersetzen, ob alle Entgeltkomponenten zum Mindestlohn gehören.

Das Bundesarbeitsgericht hat dies bejaht und deutlich gemacht, dass sämtliche Entgeltbestandteile der Telefonistin im Synallagma stehende Gegenleistungen der Beklagten für die Arbeitsleistung der Klägerin sind. Hieran ändere auch die Tatsache, dass die Wechselschichtzulage unabhängig von der Lage der Arbeitszeit in gleichbleibender Höhe gezahlt wurde, nichts, denn dies mache nur deutlich, dass es sich um eine Zulage allgemeiner Natur handele, die für die von der Arbeitnehmerin erbrachte Arbeitsleistung gewährt wird.

Fazit

Das Bundesarbeitsgericht hat erneut deutlich gemacht, dass es allein darum geht, ob das Entgelt für eine tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung gewährt wird. Die explizite Inbezugnahme der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie der deutschen Gerichte zum Arbeitnehmerentsendegesetz stellt zudem eine hilfreiche Auslegung für bislang noch ungeklärte Fallkonstellationen dar. Denn nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts dürften die hierzu entschiedenen Grundsätze nun 1:1 übertragbar sein. Damit hat das Bundesarbeitsgericht für deutlich mehr Klarheit im Hinblick auf den Mindestlohn gesorgt.

Mit der Stellungnahme des Betriebsrates ist nicht immer alles erledigt – die (un-)richtige Betriebsratsanhörung

Eine Betriebsratsanhörung muss vor jedem Ausspruch einer Kündigung erfolgen. Fehler der Betriebsratsanhörung führen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 22.09.2016 (Az: 2 AZR 700/15) musste das Bundesarbeitsgericht nun entscheiden, ob die Betriebsratsanhörung auch dann fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber nach bereits erfolgter Anhörung des Betriebsrats, aber vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von neuen, für die Kündigung entscheidenden Tatsachen erhält und diese dem Betriebsrat nicht mitteilt.

Die aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Der Arbeitgeber verdächtigte einen Arbeitnehmer u.a. des Geheimnisverrates und des Tankkartenbetruges und forderte ihn mit einem Anhörungsschreiben auf, zu den Sachverhalten Stellung zu nehmen. Der Arbeitnehmer nahm keine Stellung, sondern wies darauf hin, er sei aufgrund einer ernsthaften Erkrankung nicht in der Lage, sich mit den Vorgängen zu befassen. Der Arbeitgeber teilte daraufhin dem Betriebsrat in der Anhörung zur Kündigung mit, der Arbeitnehmer haben keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, den gegen ihn bestehenden Verdacht auszuräumen, was den Verdacht bestärke, die angebliche Schwere der Krankheit werde zudem bezweifelt.

Nach einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates zur Kündigung, aber vor Ausspruch der Kündigung, übergab der als schwerbehindert anerkannte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im Rahmen eines Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt eine 26-seitige Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen und teilte nähere Informationen zur Schwere seiner Erkrankung mit.

Nachdem das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hatte, sprach der Arbeitgeber diese ohne weitere Information des Betriebsrates aus. Zu Unrecht, wie die BAG-Richter entschieden. Die dem Arbeitgeber noch vor Ausspruch der Kündigung neu bekannt gewordenen, für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung entscheidenden Tatsachen hätten dem Betriebsrat bekannt gemacht werden müssen, mit der Folge, dass eine erneute Durchführung der Betriebsratsanhörung notwendig gewesen wäre.

Bedeutung einer Betriebsratsanhörung

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor Ausspruch jeder Kündigung über die Gründe der Kündigung unterrichten. Damit soll dem Betriebsrat die Möglichkeit gegeben werden, auf die Entscheidung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen und in geeigneten Fällen zur Verhinderung einer Kündigung beitragen zu können. Der Betriebsrat kann die Kündigung zwar nicht verhindern, unterbleibt jedoch die Anhörung oder ist sie unvollständig, so ist die daraufhin ausgesprochene Kündigung unabhängig vom Kündigungsgrund unwirksam, § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

Inhalt der Betriebsratsanhörung

Die Betriebsratsanhörung muss Informationen zur Person des zu kündigenden Arbeitnehmers enthalten. Darunter fallen neben dem Alter auch die Betriebszugehörigkeit, die Privatanschrift, der Familienstand, die Kinderzahl und besondere soziale Umstände wie z.B. eine Schwerbehinderung oder Schwangerschaft. Ebenfalls muss der Betriebsrat über die Kündigungsart unterrichtet werden, also ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers erfolgen soll und die Kündigungsfrist sowie der geplante Kündigungstermin müssen mitgeteilt werden.

Sehr wichtig ist zudem die genaue Darstellung des Kündigungssachverhalts. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Außerdem darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung – ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers – auch objektiv, das heißt durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert.

Folgen für die Praxis

Sollten dem Arbeitgeber nach erfolgter Betriebsratsanhörung, aber vor Ausspruch der Kündigung neue Tatsachen bekannt werden, die geeignet sind, sich zugunsten des Arbeitnehmers auszuwirken und vom Betriebsrat bei der Argumentation gegenüber dem Arbeitgeber gegen den Ausspruch einer Kündigung genutzt zu werden, müssen diese Tatsachen dem Betriebsrat im Rahmen einer erneuten Anhörung mitgeteilt werden. Dies gilt nach der ausdrücklichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes sogar dann, wenn der Betriebsrat bereits abschließend zur Kündigung Stellung genommen hatte. Eine ohne erneute Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Die Bedeutung der Betriebsratsanhörung im Rahmen eines Kündigungsvorhabens darf nicht unterschätzt werden. Vielmehr sollte diese genau und sorgfältig erfolgen, um das Risiko möglicher Rechtsstreitigkeiten zu minimieren, denn in vielen Kündigungsschutzprozesses wird eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung gerügt und der Kündigungsschutzprozess mit diesem Argument gewonnen. Hier gilt „Mehr ist mehr!“.

Arbeitgeberseitige Pflicht zur Urlaubsgewährung – Revidiert der Europäische Gerichtshof jahrzehntealte Grundsätze des deutschen Urlaubsrechts?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) mit Beschluss vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A), die Frage vorgelegt, ob einer Arbeitgeber verpflichtet sei, nicht genommenen Jahresurlaub des Mitarbeiters von sich aus zu gewähren. Bislang musste sich der Mitarbeiter selbst um die Urlaubsgewährung kümmern, da dieser sonst mit Ende des Kalenderjahres, im Falle der Übertragung Ende März des Folgejahres, verfiel. Dies könnte sich jetzt ändern.

Rechtliche Ausgangslage

Bislang verfällt der Urlaubsanspruch eines Mitarbeiters gemäß § 7 Absatz 3 Satz 1 und 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) nach Ablauf des Kalenderjahres. Wenn dringende betriebliche oder in der Person des Mitarbeiters liegende Gründe eine Übertragung rechtfertigen, kann der Resturlaub bis Ende März des Folgejahres genommen werden. Dies geschieht häufig durch ein Urlaubsantrag. Stellt der Mitarbeiter keinen Urlaubsantrag, verfällt auch der übertragene Urlaubsanspruch. Liegt hingegen ein Antrag vor und gewährte der Arbeitgeber dennoch den Urlaub nicht, so kann der Mitarbeiter den Urlaub auch nach Ablauf des Übertragungszeitraums als Schadensersatz nehmen.

Fall des BAG

Der klagende Mitarbeiter war bei dem beklagten Arbeitgeber aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge bis 31.12.2013 beschäftigt. Aus dem Jahr 2012 und 2013 standen dem Mitarbeiter 51 Resturlaubstage zu. Im Oktober 2013 bat der Arbeitgeber den Mitarbeiter mit Blick auf das Ende des Arbeitsverhältnisses, die Resturlaubstage in Anspruch zu nehmen. Dies geschah nicht. Ende Dezember 2013 forderte der Mitarbeiter vom Arbeitgeber die Abgeltung der 51 Resturlaubstage. Dies lehnt der Arbeitgeber unter Verweis auf die fehlende Antragstellung ab.

Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht (LAG) München haben der Klage auf Abgeltung von 51 Urlaubstagen stattgegeben. Gerade hinsichtlich des Resturlaubs aus dem Jahr 2012 fehlte es zwar an einem Antrag des Mitarbeiters. Aus § 7 Absatz 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) folge aber, dass der Arbeitgeber auch ohne Antrag des Mitarbeiters von sich aus im Kalenderjahr Urlaub zu gewähren habe. Daher könne der Urlaubsanspruch nicht verfallen.

Gegen das Urteil des LAG hatte der Arbeitgeber Revision zum BAG eingelegt. Das BAG beschloss, dem Europäischen Gerichtshof um die Beantwortung die Frage zur Beantwortung vorzulegen, ob europarechtlich eine Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung bestehe. Dies sei in mehreren Entscheidungen des Europäischen Gerichtshof angeklungen.

Auswirkungen

Eine bejahende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes wird erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben. Wenn der Europäische Gerichtshof von einer Pflicht zur Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber ausgeht, muss jeder Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des Mitarbeiters im Kalenderjahr im Blick behalten und im Zweifel vor Ablauf des Jahres von sich aus gewähren. Nur so wird dann eine über die Jahre hinweg erfolgende Anstaffelung von Urlaubsansprüchen vermieden werden. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof entscheiden wird.