Einsatz von Open-Source-Software – Chancen und Risiken

Der Einsatz von Open-Source-Software wird bei Unternehmen immer beliebter und ist aus kaum einem Softwareprojekt mehr wegzudenken. Neben den vielen Vorteilen, die die Verwendung von Open-Source-Software bedeutet, wird aber oftmals übersehen, dass auch bei Open-Source-Software Lizenzbedingungen einzuhalten sind, die teilweise ungeahnte Fallstricke enthalten.

Was ist Open-Source?

Eine einheitliche Definition von Open Source existiert nicht. Im Kern gekennzeichnet ist die Open-Source-Software dadurch, dass die Nutzung von Software auch und gerade im Quellcode grundsätzlich (wenn auch teilweise nur unter bestimmten Bedingungen) jedermann kostenlos gestattet ist. Dies umfasst regelmäßig auch das Recht, die Software zu bearbeiten, weiterzuentwickeln und wiederum selbst zu vertreiben. Eines der bekanntesten Beispiele ist der Internet Browser Firefox.

Vorteile von Open-Source-Software

Die kommerziellen Vorteile des Einsatzes von Open-Source-Software liegen auf der Hand. Regelmäßig fallen keine oder nur geringe Lizenzkosten an. Da der Quellcode für jedermann zugänglich ist, fließt die Expertise von einer Vielzahl von IT-Entwicklern in die Softwarelösung ein. Dadurch ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass Schwächen und Fehlfunktionen früher erkannt werden Dies führt regelmäßig zu einem erhöhten Reifegrad der Softwarelösung. Aufgrund der stetigen Weiterentwicklung in der IT-Community sind in der Regel auch die notwendigen Aktualisierungen kostenlos erhältlich. Das Unternehmen spart also Wartungskosten. Zudem besteht keine Abhängigkeit zu einer Herstellerfirma.

Oft unterschätzte Risiken von Open-Source-Software

Unternehmen sollten jedoch auch die rechtlichen Risiken von Open-Source-Software kennen. Zum einen besteht eine Unsicherheit in Bezug auf Support und Haftung, da es gerade keinen konkreten Vertragspartner gibt.

Viele Open-Source-Lizenzbedingungen beinhalten zudem zahlreiche mehr oder weniger klar formulierte Vorgaben, deren Nichteinhaltung regelmäßig dazu führt, dass die Nutzungsrechte erlöschen. Dies kann dazu führen, dass sich das Unternehmen Unterlassungsansprüchen, Schadensersatzansprüchen und sogar strafrechtlichen Konsequenzen ausgesetzt sieht.

Ein besonderes Risiko bergen die Open-Source-Lizenzen, die einen sog. „Copyleft enthalten. Die Copyleft-Klausel schreibt regelmäßig fest, dass Weiterentwicklungen der Ursprungssoftware im Falle der Distribution unter dieselben Lizenzbestimmungen zu stellen sind wie die Originalsoftware (sog. viraler Effekt). Dadurch soll gewährleistet werden, dass auch Weiterentwicklungen der Allgemeinheit nicht vorenthalten werden. Verbindet man eigene Softwareentwicklungen mit Open-Source-Komponenten, die unter einem Copyleft stehen, besteht somit die Gefahr, dass bei einem Vertrieb des „Gesamtprodukts“ auch der Quellcode der eigenen Softwareentwicklung offen gelegt werden muss. Ein kommerzieller Vertrieb der Software scheidet in diesem Fall aus. Zum anderen besteht die Gefahr, dass einzelne Open-Source-Lizenzen nicht miteinander kompatibel sind (weil sie z.B. sich widersprechende Nutzungsbedingungen enthalten), mit der Folge, dass die jeweiligen Softwarekomponenten nicht zusammen in einem Gesamtprodukt verwendet werden dürfen.

Praxistipp

Vor dem Einsatz von Open-Source-Komponenten sollten die Anforderungen der einzelnen Lizenzbedingungen – insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Copyleft – genau geprüft werden. Sofern der Einsatz von Open-Source-Software im Unternehmen kein Einzelfall ist, empfiehlt es sich, entsprechende Prozesse für eine solche Prüfung im Sinne einer Open-Source-Compliance einzuführen.

Schaden ist nicht gleich Schaden – Mögliche Lücken in der D&O-Deckung

Die Tätigkeit als Geschäftsleitungsorgan ist haftungsträchtig. Bei Managementfehlern besteht die Gefahr, von der eigenen Gesellschaft für den entstandenen Schaden in Anspruch genommen zu werden. Zur Absicherung des Managements gibt es D&O-Policen.

Die D&O-Policen gewähren Versicherungsschutz in der Regel bei „Schadensersatzansprüchen wegen Vermögensschäden“. Bei dieser Formulierung ist Vorsicht geboten! Denn nicht jeder von der Geschäftsleitung verursachte „Schaden“ soll hierunter gefasst sein.

Problemfall: Zahlungen nach Insolvenzreife

Nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft muss der Geschäftsführer einer GmbH Insolvenzantrag stellen und grundsätzlich sämtliche Zahlungen einstellen. Stellt die Gesellschaft die Zahlungen trotz Insolvenzreife nicht ein (bewusst oder in Verkennung der Lage), muss der Geschäftsleiter dem  späteren Insolvenzverwalter diese Zahlungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG erstatten (für die Aktiengesellschaft gilt entsprechendes gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 93 AktG). Schon im Vorfeld der Insolvenz gilt der Erstattungsanspruch für Zahlungen an den Gesellschafter und diesem nahe stehende Personen (§ 64 Satz 3 GmbHG).

Besondere Bedeutung kommen in der Praxis Zahlungen, mit denen Arbeitsleistungen abgegolten werden, zu. Das OLG München hat mit Entscheidung vom 22.06.2017 (Az.: 23 U 3769/16)  erklärt, dass diese Zahlungen als masseschmälernde Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG anzusehen sind (einschränkender Ansicht hingegen das OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.10.2015 – I-6 U 169/14). Gerade bei größeren Unternehmen können Arbeitsentgelte eine erhebliche Größenordnung einnehmen.

Kein Deckungsschutz bei Ansprüchen nach § 64 Satz 1 GmbHG?

Die Brisanz im Hinblick auf den Versicherungsschutz ergibt sich daraus, dass vom BGH und in der Literatur der Anspruch aus § 64 GmbHG nicht als Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, sondern als „Anspruch eigener Art“ angesehen wird. Zur Begründung wird angeführt, dass der die Haftung auslösende Umstand eher die Gläubiger der Gesellschaft trifft als die Gesellschaft selbst.

Es stellt sich daher die Frage, ob Ansprüche nach § 64 GmbHG, wenn diese keinen Schadensersatzanspruch begründen, überhaupt unter die D&O-Deckung fallen, die gewährt wird für „Schadensersatzansprüche wegen Vermögensschäden“. Das OLG Celle hat in einer neueren Entscheidung (8 W 20/16) die Frage – allerdings eher beiläufig – tendenziell verneint.

Handlungsempfehlung

Es empfiehlt sich, bestehende D&O-Policen daraufhin zu prüfen, ob diese auch Versicherungsschutz in Fällen der Haftung nach § 64 GmbHG erfassen. Bei Neuabschlüssen ist darauf zu achten, dass die Police auch die Haftung nach § 64 GmbHG berücksichtigt.

KÜMMERLEIN im Anti-Doping-Einsatz

Papier ist geduldig. Das gilt auch im Anti-Doping-Kampf. Die geltenden Regelwerke wie der Welt-Anti-Doping-Code (WADC) und der Nationale Anti-Doping-Code (NADC) können  – wenn überhaupt – ihre Wirkung nur entfalten, wenn deren Einhaltung überwacht und kontrolliert wird.

Doping Controll Officers

Für eine erfolgreiche Dopingkontrolle der Athleten spielen die sogenannten Doping Controll Officers (DCO) eine entscheidende Rolle. Diese sind insbesondere für eine ordnungsgemäße Probenentnahme zuständig.

KÜMMERLEIN unterstützt Ausbildung

Deutsche Spitzensportfachverbände bilden für den Bereich ihrer Kontrollen derartige DCO aus. KÜMMERLEIN unterstützt diese Ausbildung beispielsweise bei der Deutschen Triathlon Union (DTU) mit rechtlichen Beiträgen.

KÜMMERLEIN Vortrag: „Die Verweigerung einer Dopingkontrolle –
was tun (und was nicht?)“

Am vergangenen Samstag hielt unser Partner Dr. Sebastian J.M. Longrée dazu erneut einen Vortrag bei der Fortbildung der DTU in Frankfurt a.M. Das Thema in diesem Jahr: „Die Verweigerung einer Dopingkontrolle – was tun (und was nicht?)“. Neben der grundsätzlichen rechtlichen Einordung standen insbesondere die Rechte und Pflichten sowohl der Athleten als auch der DCO bei der Dopingkontrolle im Zentrum der Erörterung.

Neben derartiger Referententätigkeit ist Longrée im Bereich Anti-Doping auch als Schiedsrichter bei dem Deutschen Sportschiedsgericht der Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) tätig.

 

Anti-Doping-Streitigkeiten – Aktueller Beitrag im Anti-Doping Magazin

Das Thema Anti-Doping hält die Sportwelt und Medien weiter in Atem. Von fehlerhaften Probeflaschen bis hin zu aktuellen Entscheidungen des Internationalen Sportgerichtshofs (CAS) zum Ausschluss russischer Sportler von den Olympischen Spielen, es vergeht fast kein Tag ohne neue Schlagzeilen.

Schiedsvereinbarung und Schiedsverfahren vor dem Deutschen Sportschiedsgericht

Gerade die gegenwärtige Entwicklung zeigt dabei, wie wichtig ein rechtlich sauberer Umgang mit diesen Sachverhalten ist. Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich der aktuelle Beitrag unseres Partners Dr. Sebastian J.M. Longrée „Anti-Doping-Streitigkeiten – Schiedsvereinbarung und Schiedsverfahren vor dem Deutschen Sportschiedsgericht“ ganz grundlegend mit diesem Thema.

Fachmagazin „Anti-Doping Magazin“

Der Beitrag ist in der Ausgabe 4/2017 des Fachmagazins „Anti-Doping Magazin“ vor Kurzem erschienen. Die Zeitschrift steht neben einer Printversion auch zum Download auf der Seite der Inger Verlagsgesellschaft mbH zur Verfügung.

Schöne Compliance-Bescherung: Alle Jahre wieder Geschenkewahn(un)sinn – ein revolutionärer Lösungsansatz

… oder: „Mit Aufmerksamkeit, Freundlichkeit und Respekt auf der sicheren (Compliance-)Seite“.

Gedanken zur Weihnachtszeit

Weihnachtszeit ist Geschenkezeit. Das gilt nicht nur im privaten, sondern traditionell auch im beruflichen und geschäftlichen Umfeld. Führen Geschenke an Freunde und Familie idealerweise zu großer Freude und im schlimmsten Fall „nur“ zu temporärer Enttäuschung unter dem Tannenbaum, drohen bei Geschenken an Mitarbeiter und Geschäftspartner ganz andere Themen, „rechtliche Konsequenzen“ wie es gern heißt.

Schenken oder lieber nicht schenken und wenn ja, wie viel?

Im Zeitalter von Compliance und guter Unternehmensführung erscheinen dazu „alle Jahre wieder“ unzählige Ratgeber, Artikel und Interviews von und mit Experten. Hier nur einmal eine kleine und nicht repräsentative Auswahl: „Geschenke im Job – Was man zu Weihnachten annehmen darf“, „Korruption – Geschenke: Was ist erlaubt, was ist tabu?“, „Korruption bei der Arbeit? Kleine Geschenke können den Job kosten“, „Vorsicht bei Weihnachtsgeschenken von Geschäftspartnern“, „Bitte keine bösen Überraschungen –Vorsicht bei Geschenken im Job“ oder „Das müssen Sie über Geschenke im Job wissen“ heißt es dort.

Beitragsflut „geschenkt“ zum Fest

Viele dieser Beiträge sind gut gemacht, jedenfalls gut gemeint. Der geneigte Leser soll nach entsprechender Lektüre möglichst genau wissen, was bei Geschenken geht und was nicht. Dabei wird auf die einschlägigen Strafgesetze und interne Compliance-Regeln – insbesondere die „Geschenkerichtlinien“ – von Unternehmen hingewiesen.

Wer (zu viel) schenkt, hat schon verloren – verkehrte Welt dank Compliance?

Diese Hinweise sind richtig. Auch haben die entsprechenden Reglungen grundsätzlich ihre Berechtigung. Und selbstverständlich müssen (Straf-)Gesetze eingehalten werden. Hier gibt es keinen Raum für eine Relativierung.

Regelungswahn vs. gesunder Menschenverstand

Was aber auf der Strecke bleibt, ist oft der gesunde Menschenverstand. Das gilt sowohl bei der Aufstellung von Compliance-Richtlinien als auch bei der Frage, wie diese gelebt werden. Unter Berücksichtigung dieser Komponente – die bei dem ein oder anderen „Compliance-Management-System“ vielleicht etwas zu kurz kommt – ist man nach Lektüre diverser aktueller Artikel möglicherweise doch eher ratlos, ob man sich vor und bei jedem Geschenk – sei es als Schenker oder Beschenkter – einer rechtlichen Prüfung unterziehen muss und möchte.

Lösungsansatz: Geschenke, die in keinem Fall gegen Gesetze und Richtlinien verstoßen

Für diesen Fall gibt es einen völlig revolutionären Ansatz. Es existieren „Geschenke“, für die weder Strafgesetze noch Compliance-Richtlinien Grenzen setzen. Hierzu zählen Aufmerksamkeit, Freundlichkeit und Respekt. Diese sind gegenüber Mitarbeitern, Kollegen, Geschäftspartnern und sogar Amtsträgern (!) – auch in größerem Ausmaß – unbedenklich. Auch rechtlich. Und nicht nur zu Weihnachten. Dies wird hier anwaltlich versichert.

Transparenzregister – KÜMMERLEIN mit Spitzenbeitrag in der aktuellen Ausgabe der NZG

Am 26.06.2017 ist die Novelle des Geldwäschegesetztes in Kraft getreten. Demnach sind gesetzliche Vertreter von juristischen Personen des Privatrechts und rechtsfähige Personengesellschaften (§ 20 Abs. 1 GwG) sowie Trustees und Treuhänder (vgl. § 21 Abs. 1 und 2 GwG) (= „mitteilungspflichtige Vereinigungen“) zur unverzüglichen Mitteilung ihrer „wirtschaftlichen Berechtigten“ an das (neu geschaffene) Transparenzregister verpflichtet. Das Gesetz enthält umfangreiche Regelungen darüber, wer als sogenannter „wirtschaftlicher Berechtigter“ anzusehen ist und in welchen Fällen Mitteilungen an das Transparenzregister gemacht werden müssen bzw. nicht gemacht werden müssen, weil die Verpflichtung aufgrund einer „Mitteilungsfiktion“ entfällt. Die Mitteilungen müssen erstmals bis zum 01.10.2017 an das Transparenzregister erfolgen (§ 59 Abs. 1 GwG).

Spitzenaufsatz in der aktuellen NZG

Unsere beiden Partner Dr. Sebastian J.M. Longrée und Dr. Katja Pesch haben dazu einen praxisorientierten Aufsatz verfasst. Dieser ist nun als Spitzenbeitrag in der Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) publiziert worden. Der Aufsatz findet sich auf den Seiten 1081 bis 1090 der Ausgabe 28/2017 der NZG.

Überblick und Fälle

Inhaltlich wird in dem Beitrag zunächst ein kurzer Überblick über die neuen Gesetzesvorschriften, die sich für die Unternehmen daraus ergebenden Konsequenzen und ein Kurz-Prüfungsschema für die Praxis gegeben. Anhand von Schaubildern mit kurzen Erläuterungen werden sodann einige Standardfälle der gesellschaftsrechtlichen Praxis dargestellt. Zum Schluss werden Lösungsmöglichkeiten für aktuelle Sonderfälle und Konstellationen aus der aktuellen Mandatspraxis aufgezeigt.

Aus der Praxis für die Praxis

Der Aufsatz gibt somit Gelegenheit, sich einen ersten Überblick über die Regelungen und Pflichten des neuen Gesetzes zu verschaffen. Darüber hinaus werden wertvolle Hinweise für die Praxis aus der ersten und jüngsten Mandatspraxis für die Anwender des Gesetzes vermittelt.

Pflichtenkollision im Aufsichtsrat

Oftmals werden Aufsichtsratsmitglieder von Gesellschaftern oder von Dritten in den Aufsichtsrat entsandt. Nicht selten üben sie zugleich bei dem Entsender eine Leitungsfunktion aus, beispielsweise im Vorstand oder der Geschäftsführung. Für diese Mitglieder kann sich eine Pflichtenkollision ergeben, wenn das Interesse des entsendenden Unternehmens nicht mit dem Wohl des beaufsichtigten Unternehmens übereinstimmt. Sie müssen sich dann fragen, wessen Interessen sie höher gewichten müssen. Die Entscheidung führt auf den ersten Blick in ein Dilemma, denn beim überwachten Unternehmen können die Aufsichtsratsmitglieder für eine (dazu noch bewusste) nachteilige Entscheidung gemäß §§ 116, 93 Abs. 1 AktG ebenso haften, wie in ihrer Funktion als Leitungsorgan gegenüber dem entsendenden Unternehmen (z.B. nach § 93 Abs. 1 AktG oder § 43 Abs. 1 GmbHG).

Bei der Überwachung der Geschäftsführung (§ 111 Abs. 1 AktG) haben die Mitglieder des Aufsichtsrats genau wie die Vorstände bzw. Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers anzuwenden (§ 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG). Nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist das Aufsichtsratsmitglied dem Wohle des Unternehmens verpflichtet. Es darf also die Interessen Dritter, einschließlich seiner eigenen, nicht höher gewichten, als die Interessen des Unternehmens.

Funktionstrennung und Stimmenthaltung

Das Aufsichtsratsmitglied muss also streng zwischen seinem Aufsichtsratsmandat einerseits und seinen sonstigen Funktionen andererseits trennen. Gelingt es ihm nicht, die Unternehmensinteressen losgelöst von anderen Interessen zu verfolgen, so hat das Aufsichtsratsmitglied sich grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Dies ist für den Fall einer Kollision mit persönlichen Interessen bereits im Gesetz angelegt: In Konstellationen, in denen ein Organmitglied über sich selbst entscheiden soll, besteht ein gesetzliches Stimmverbot. Dies lässt sich jedenfalls mittelbar aus den §§ 34 BGB, 136 Abs. 1 AktG, 47 Abs. 4 GmbHG entnehmen. In diesen Fällen darf das Aufsichtsratsmitglied bereits nicht an der Beratung und Diskussion um den befangenen Punkt teilnehmen, denn eine Beeinflussung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder kann bereits dabei nicht ausgeschlossen werden.

Abwägung der relevanten Interessen

Komplizierter ist die Rechtslage, wenn Interessen Dritter ins Spiel kommen, die das Aufsichtsratsmitglied Kraft anderweitiger Verpflichtung wahren muss, etwa infolge einer Organstellung für die Muttergesellschaft. Eine der vorgenannten vergleichbare gesetzliche Regelung existiert für diesen Fall nicht. Auch in diesen Situationen ist das Mitglied aber gut beraten, die Interessenkollision offenzulegen und sich zumindest bei der Abstimmung zu enthalten. Kommt dies nicht in Betracht, beispielsweise weil das Mitglied innerhalb seines Verhältnisses zum Entsender angewiesen wurde, an der Abstimmung teilzunehmen, führt kein Weg daran vorbei, die betroffenen Interessen zum Ausgleich zu bringen.

Besteht zwischen dem Entsender und dem überwachten Unternehmen Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 AktG, so ist das beherrschende Unternehmen auch berechtigt, nachteilige Weisungen zu erteilen, sofern sie im Konzerninteresse liegen und nicht unverhältnismäßig sind (§ 308 Abs. 1 AktG). An diesem Maßstab kann sich das Aufsichtsratsmitglied orientieren. Es kann also primär von den Interessen des herrschenden Unternehmens ausgehen und prüfen, ob diese mit der vorgeschlagenen Maßnahme erreicht werden können.

Fehlt ein Beherrschungsvertrag, besteht also lediglich ein faktisches Konzernverhältnis, so sind für die abhängige Gesellschaft nachteilige Maßnahmen gleichwohl zulässig, wenn die Nachteile ausgeglichen werden (§ 311 Abs. 1 AktG). Das Aufsichtsratsmitglied muss also bei seiner Abwägung prüfen, ob die konkrete Maßnahme überhaupt ausgleichsfähig ist. Ist dies zu verneinen oder ist erkennbar, dass ein Ausgleich nicht stattfinden wird, so muss das Aufsichtsratsmitglied seine Zustimmung zu der Maßnahme verweigern.

Sonderkonstellation: Kommunale Vertreter

Das Problem der Pflichtenkollision stellt sich auch für kommunale Bedienstete oder Ratsmitglieder, die in den Aufsichtsrat einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft entsandt sind. Oftmals werden sie von der Kommune mit Verweis auf das Kommunalrecht (z. B. § 113 Abs. 1 GO NRW) angewiesen, einer für die Kommune günstigen, aber für das Beteiligungsunternehmen nachteiligen Maßnahme zuzustimmen. Der Verweis auf kommunalrechtliche Vorschriften, wonach die Gesandten der Gemeinde (ausschließlich) die Interessen der Gemeinde zu verfolgen und weisungsgemäß abzustimmen haben, verfängt jedoch nicht. Denn die originären Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds folgen aus dem Aktienrecht bzw. GmbH-Recht, das als Bundesrecht Vorrang vor dem Landesrecht genießt (Art. 31 GG). Auch in diesen Konstellationen bleibt es also bei den allgemeinen Grundsätzen, die für „zivile“ Unternehmungen gelten.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission für Kartellverstöße

Seit 16. März 2017 bietet die Europäische Kommission ein verbessertes Hinweisgebersystem für Kartellverstöße an. Das neue Whistleblower Tool ermöglicht durch Zwischenschaltung eines externen Dienstleisters nunmehr eine wechselseitige, aber weiterhin anonyme Kommunikation zwischen Kommission und Hinweisgeber. Parallel zur Einführung des neuen Tools hat die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum generellen effektiven Schutz von Whistleblowern eingeleitet.

Hintergrund

Die Kartellverfolgung steht nach wie vor im Fokus der Wettbewerbsbehörden, auch der Europäischen Kommission. Da Kartelle jedoch meist im Verborgenen operieren, sind die Kartellbehörden für eine effektive Verfolgung neben Kronzeugen in besonderem Maße auf Hinweise von kartellunbeteiligten Wettbewerbern, Geschäftspartnern und Mitarbeitern kartellbeteiligter Unternehmen angewiesen. Potenzielle Whistleblower schrecken aber häufig schon generell davor zurück, Hinweise auf Kartellrechtsverstöße einer Kartellbehörde zu melden, wenn sie hierbei ihre Identität preisgeben müssen. Während Geschäftspartner vermeintlicher Kartellanten bei Bekanntwerden ihres Hinweises die Gefahr der Beendigung der Geschäftsbeziehung sehen, befürchten Mitarbeiter kartellbeteiligter Unternehmen, die deshalb häufig mögliche Verstöße gegen das Kartellrecht noch nicht einmal ihren eigenen Vorgesetzten melden, Repressalien am Arbeitsplatz oder andere persönliche Nachteile.

Vor diesem Hintergrund nimmt auch die Europäische Kommission bereits seit geraumer Zeit anonyme Hinweise auf mögliche Kartellrechtsverstöße per Telefon oder E-Mail entgegen. Da der Whistleblower seine Identität jedoch im Zweifelsfall nicht preisgibt, war die Europäische Kommission bisher regelmäßig daran gehindert, weitere Informationen einzuholen oder Rückfragen zu stellen, um die notwendigen Voraussetzungen für Durchsuchungen und die Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens zu schaffen.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission

Zur Vermeidung dieser Nachteile hat die Kommission für die Kommunikation seit kurzem einen externen Dienstleister zwischengeschaltet. Der potenzielle Hinweisgeber kann sich nunmehr über eine über die Homepage der Kommission erreichbare Oberfläche auf elektronischem Wege an die Kommission wenden, ohne dass über seine E-Mail-Adresse, IP-Adresse o.Ä. seine Identität der Kommission bekannt wird. Die Kommission hat ihrerseits die Möglichkeit, über das Tool Kontakt mit dem Hinweisgeber aufzunehmen, der diese Nachrichten anonym einsehen und beantworten kann. Dieses neue Tool steht neben der weiterhin verfügbaren Möglichkeit, eine „anonyme“ E-Mail an die offizielle E-Mail-Adresse der Kommission zu richten, die diese für Hinweise auf mögliche Kartellverstöße eingerichtet hat.

Die Europäische Kommission folgt damit dem Vorbild einer Reihe nationaler Wettbewerbsbehörden, u.a. dem Bundeskartellamt, welches bereits seit 1. Juni 2012 ein elektronisches Hinweisgebersystem eingerichtet hat, das über einen externen Dienstleister eine geschützte Kommunikation ermöglicht. Jedenfalls aus Sicht des Bundeskartellamts ist dieses System erfolgreich: In seiner Broschüre „Erfolgreiche Kartellverfolgung“ Stand Dezember 2016 berichtet es, dass im Zeitraum von Juni 2012 bis Dezember 2016 bei 55.582 Zugriffen auf die Startseite des Hinweisgebersystems insgesamt 1.420 Hinweise eingegangen seien, von denen „einige zur Einleitung von (Bußgeld-)Verfahren geführt haben.“ Es bleibt abzuwarten, wie nützlich das erweiterte Whistleblower Tool für die Kommission ist.

Öffentliche Konsultation der Europäischen Kommission zum Schutz von Hinweisgebern

Parallel zur Einführung des erweiterten Hinweisgebersystems veranstaltet die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum effektiven Schutz von Whistleblowern. Diese geht deutlich über das Kartellrecht hinaus und erstreckt sich auf Themenbereiche wie das Vermögensstrafrecht, Steuerhinterziehung, Lebensmittelsicherheit, Gefahrenabwehr und Datenschutz. Nach eigenen Worten will die Europäische Kommission damit „zur Stärkung des Schutzes von Hinweisgebern … unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips den Handlungsspielraum für horizontale oder weitergehende sektorale Maßnahmen auf EU-Ebene ausloten.“ Interessierte Kreise haben noch bis zum 29. Mai Gelegenheit, Stellungnahmen einzureichen.

In dieser Hinsicht scheint die Europäische Kommission eine konsequentere Linie als Deutschland verfolgen zu wollen. In Deutschland fehlt es nach wie vor an einer allgemeinen gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern – Außnahmen gibt es nur für Korruptionsstraftaten (s. § 67 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz und § 37 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Beamtenstatusgesetz). Entsprechende Gesetzesinitiativen, zuletzt in 2012, sind am Widerstand der Koalition gescheitert, die auf bereits vorhandene, insbesondere arbeitsrechtliche Regelungen verweist. Ob die Initiative der Europäische Kommission in konkrete gesetzgeberische Maßnahmen mündet, bleibt abzuwarten. Mittels einer Richtlinie ließe sich ein EU-weit einheitliches Mindest-Schutzniveau erreichen.

Empfehlenswerte Maßnahme für Unternehmen

Für Unternehmen ergibt sich die Notwendigkeit, auf die zunehmende Professionalisierung von Hinweisgebersystemen auf Behördenseite zu reagieren, wollen sie verhindern, dass etwaige Rechtsverstöße im eigenen Unternehmen den zuständigen Behörden gemeldet werden, bevor eine unternehmensinterne Aufklärung der Verdachtsmomente oder tatsächlichen Verstöße erfolgt ist. Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat dieser Entwicklung bereits durch die neueste, am 7. Februar 2017 beschlossene Kodexänderung Rechnung getragen, wonach „Beschäftigten … auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werde [soll], geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden.“ Auch für nicht börsennotierte Unternehmen ist es jedoch empfehlenswert, die Einrichtung eigener (anonymer) Hinweisgebersysteme zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehen, zur Vermeidung der beschriebenen Nachteile im Zweifelsfall unter Einschaltung einer externen Rechtsanwaltskanzlei als Ombudsmann und externem Dienstleister in einer Person. Nähere Informationen hierzu finden Sie in meinem Blogbeitrag vom 09.11.2016.

Managers‘ Transactions nach Einführung der Marktmissbrauchsverordnung: Neue Pflichten für Führungskräfte von Emittenten, deren Aktien im Freiverkehr gehandelt werden

Seit Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung, „MAR“) im Juli letzten Jahres sind nun auch Eigengeschäfte von Führungskräften bestimmter Emittenten melde- und veröffentlichungspflichtig, deren Aktien in den Freiverkehr einbezogen sind. Führungskräften betroffener Gesellschaften ist nicht zuletzt mit Blick auf die im Falle von Verstößen drohenden Sanktionen anzuraten, vor ihren „Managers‘ Transactions“ oder „Directors‘ Dealings“ genannten Geschäften genau zu prüfen, welche Pflichten ihnen und dem Emittenten in diesem Zusammenhang nach Art. 19 MAR obliegen.

Gelten die Melde- und Veröffentlichungspflichten für alle Emittenten, deren Aktien im Freiverkehr notieren?

Die Pflicht zur Beachtung der gesetzlichen Vorgaben setzt voraus, dass die Aktien des Emittenten auf dessen Antrag oder jedenfalls mit dessen Genehmigung in den Freiverkehr einbezogen wurden. Dies trifft beispielsweise auf Gesellschaften im Entry Standard (ab März abgelöst vom neuen Mittelstandssegment Scale) der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) zu. Aber auch Emittenten in weniger regulierten Segmenten des Freiverkehrs unterfallen unter der genannten Voraussetzung dem Pflichtenkanon des Art. 19 MAR.

Führungskräfte müssen Eigengeschäfte melden, Emittenten die Veröffentlichung sicherstellen

Das gesetzliche Konzept sieht vor, dass Führungskräfte einschlägige Geschäfte dem Emittenten und der BaFin melden müssen. Der Emittent wiederum muss das gemeldete Geschäft über geeignete Medien (Reuters, DGAP, etc.) europaweit und auf der eigenen Website veröffentlichen. Zusätzlich ist eine Übermittlung an das Unternehmensregister vorgegeben.

Meldepflichten gelten insbesondere für Organmitglieder, hierzulande also vor allem Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder. Aber auch Führungskräfte unter board level werden in die Pflicht genommen – sofern sie regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen haben und befugt sind, unternehmerische Entscheidungen über zukünftige Entwicklungen und Geschäftsperspektiven des Emittenten zu treffen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss im Einzelfall stets sorgfältig geprüft werden. Ferner gelten die Meldepflichten für bestimmte, mit diesen Führungspersonen eng verbundene Personen.

Beispielkatalog meldepflichtiger Eigengeschäfte

Nicht nur Geschäfte in Aktien des Emittenten, sondern auch in dessen Schuldtiteln sowie bestimmten anderen Finanzinstrumenten können die Meldepflichten des Art. 19 MAR auslösen. Welche Geschäfte dies im Einzelnen sind, wird durch einen Beispielkatalog konkretisiert (siehe Art. 10 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/522). Einschlägig ist danach auch die Gewährung und Ausübung von Aktienoptionen, die das Vergütungspaket der Führungskraft vorsehen. Gleiches gilt für ein an Bedingungen geknüpftes Geschäft bei Eintritt dieser Bedingung. Daher müssen insbesondere Vorstandsmitglieder und Führungskräfte unter board level auf dem Schirm haben, dass nach neuer Rechtslage auch aus Aktienoptionsprogrammen erworbene bzw. gewährte Optionen Meldepflichten begründen können. Gleiches soll aufgrund ihres derivativen Charakters für sogenannte stock appreciation rights und phantom stocks aus virtuellen Vergütungsprogrammen gelten.

Keine Meldepflichten bestehen hingegen, wenn das aggregierte Volumen – bezogen auf das Kalenderjahr – EUR 5.000 nicht überschreitet. Dies dürfte in der Praxis allerdings kaum vorkommen.

Keine Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten des Emittenten während sogenannter Closed Periods

Führungskräfte betroffener Freiverkehrsemittenten müssen zudem erstmalig gesetzlich vorgegebene temporäre Handelsverbote beachten: In den 30 Kalendertagen vor Ankündigung eines Zwischenberichts oder Jahresabschlussberichts, zu deren Veröffentlichung der Emittent gesetzlich oder nach den Vorschriften des Handelsplatzes verpflichtet ist, dürfen grundsätzlich keine Eigengeschäfte getätigt werden. Solche closed periods bestehen für betroffene deutsche Emittenten im Freiverkehr gehandelter Aktien in jedem Fall vor Veröffentlichung des Jahresabschlusses. Sind sie nach den AGBs des Börsenbetreibers auch zur Veröffentlichung von Halbjahresabschlüssen verpflichtet, so beispielsweise bei Einbeziehung in den Entry Standard (künftig Scale) der FWB oder den Primärmarkt der Börse Düsseldorf, gilt daher eine zusätzliche closed period.

Empfindliche Sanktionen bei Verstößen

Missachten Führungskräfte betroffener Freiverkehrsemittenten ihre Pflichten aus Art. 19 MAR, müssen sie mit empfindlichen Sanktionen rechnen. Hierzu zählen vor allem Bußgelder bis zu EUR 500.000 und die Nennung ihres Namens auf der Website der BaFin (sogenanntes naming and shaming). Verstöße des Emittenten können sogar mit Bußgeldern bis zu EUR 1 Mio. geahndet werden. In Anbetracht dessen sollten sich Führungskräfte von betroffenen Freiverkehrsemittenten mit den nunmehr auch für sie geltenden Melde- und Mitteilungspflichten über Eigengeschäfte intensiv auseinandersetzen.

Anti-Doping: KÜMMERLEIN unterstützt Spitzensportfachverband bei der Ausbildung von Doping Control Officers

Die Deutsche Triathlon Union (DTU) verzeichnet nach einer aktuellen Erhebung des Deutschen Olympischen Sportbundes (DOSB) den prozentual größten Mitgliederzuwachs aller olympischen und nicht-olympischen Spitzensportverbände in Deutschland (zwischen Ende 2010 und Dezember 2015 registrierte der DOSB eine relative Steigerung um fast 53 Prozent). Aktuell führen die Mitgliedsvereine des nationalen Dachverbands weit über 50.000 Mitglieder.

Dies ist Grund genug, auch im Bereich Anti-Doping weiter zu prosperieren. Unter Leitung von DTU-Anti-Doping-Koordinator Volker Oelze wurden am vergangenen Wochenende in Frankfurt zehn neue Doping-Kontrolleure (Doping Control Officers, kurz DCO) ausgebildet. KÜMMERLEIN hat hier zu rechtlichen Themen, insbesondere zum Thema Schiedsvereinbarung und Schiedsgerichtsbarkeit, referiert sowie den DCO Frage und Antwort gestanden. Insgesamt verfügt die DTU damit demnächst über etwa 40 DCO.

KÜMMERLEIN berät die DTU seit Jahren in rechtlichen Angelegenheiten.