Transparenzregister – KÜMMERLEIN mit Spitzenbeitrag in der aktuellen Ausgabe der NZG

Am 26.06.2017 ist die Novelle des Geldwäschegesetztes in Kraft getreten. Demnach sind gesetzliche Vertreter von juristischen Personen des Privatrechts und rechtsfähige Personengesellschaften (§ 20 Abs. 1 GwG) sowie Trustees und Treuhänder (vgl. § 21 Abs. 1 und 2 GwG) (= „mitteilungspflichtige Vereinigungen“) zur unverzüglichen Mitteilung ihrer „wirtschaftlichen Berechtigten“ an das (neu geschaffene) Transparenzregister verpflichtet. Das Gesetz enthält umfangreiche Regelungen darüber, wer als sogenannter „wirtschaftlicher Berechtigter“ anzusehen ist und in welchen Fällen Mitteilungen an das Transparenzregister gemacht werden müssen bzw. nicht gemacht werden müssen, weil die Verpflichtung aufgrund einer „Mitteilungsfiktion“ entfällt. Die Mitteilungen müssen erstmals bis zum 01.10.2017 an das Transparenzregister erfolgen (§ 59 Abs. 1 GwG).

Spitzenaufsatz in der aktuellen NZG

Unsere beiden Partner Dr. Sebastian J.M. Longrée und Dr. Katja Pesch haben dazu einen praxisorientierten Aufsatz verfasst. Dieser ist nun als Spitzenbeitrag in der Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) publiziert worden. Der Aufsatz findet sich auf den Seiten 1081 bis 1090 der Ausgabe 28/2017 der NZG.

Überblick und Fälle

Inhaltlich wird in dem Beitrag zunächst ein kurzer Überblick über die neuen Gesetzesvorschriften, die sich für die Unternehmen daraus ergebenden Konsequenzen und ein Kurz-Prüfungsschema für die Praxis gegeben. Anhand von Schaubildern mit kurzen Erläuterungen werden sodann einige Standardfälle der gesellschaftsrechtlichen Praxis dargestellt. Zum Schluss werden Lösungsmöglichkeiten für aktuelle Sonderfälle und Konstellationen aus der aktuellen Mandatspraxis aufgezeigt.

Aus der Praxis für die Praxis

Der Aufsatz gibt somit Gelegenheit, sich einen ersten Überblick über die Regelungen und Pflichten des neuen Gesetzes zu verschaffen. Darüber hinaus werden wertvolle Hinweise für die Praxis aus der ersten und jüngsten Mandatspraxis für die Anwender des Gesetzes vermittelt.

Pflichtenkollision im Aufsichtsrat

Oftmals werden Aufsichtsratsmitglieder von Gesellschaftern oder von Dritten in den Aufsichtsrat entsandt. Nicht selten üben sie zugleich bei dem Entsender eine Leitungsfunktion aus, beispielsweise im Vorstand oder der Geschäftsführung. Für diese Mitglieder kann sich eine Pflichtenkollision ergeben, wenn das Interesse des entsendenden Unternehmens nicht mit dem Wohl des beaufsichtigten Unternehmens übereinstimmt. Sie müssen sich dann fragen, wessen Interessen sie höher gewichten müssen. Die Entscheidung führt auf den ersten Blick in ein Dilemma, denn beim überwachten Unternehmen können die Aufsichtsratsmitglieder für eine (dazu noch bewusste) nachteilige Entscheidung gemäß §§ 116, 93 Abs. 1 AktG ebenso haften, wie in ihrer Funktion als Leitungsorgan gegenüber dem entsendenden Unternehmen (z.B. nach § 93 Abs. 1 AktG oder § 43 Abs. 1 GmbHG).

Bei der Überwachung der Geschäftsführung (§ 111 Abs. 1 AktG) haben die Mitglieder des Aufsichtsrats genau wie die Vorstände bzw. Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers anzuwenden (§ 116 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG). Nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist das Aufsichtsratsmitglied dem Wohle des Unternehmens verpflichtet. Es darf also die Interessen Dritter, einschließlich seiner eigenen, nicht höher gewichten, als die Interessen des Unternehmens.

Funktionstrennung und Stimmenthaltung

Das Aufsichtsratsmitglied muss also streng zwischen seinem Aufsichtsratsmandat einerseits und seinen sonstigen Funktionen andererseits trennen. Gelingt es ihm nicht, die Unternehmensinteressen losgelöst von anderen Interessen zu verfolgen, so hat das Aufsichtsratsmitglied sich grundsätzlich der Stimme zu enthalten. Dies ist für den Fall einer Kollision mit persönlichen Interessen bereits im Gesetz angelegt: In Konstellationen, in denen ein Organmitglied über sich selbst entscheiden soll, besteht ein gesetzliches Stimmverbot. Dies lässt sich jedenfalls mittelbar aus den §§ 34 BGB, 136 Abs. 1 AktG, 47 Abs. 4 GmbHG entnehmen. In diesen Fällen darf das Aufsichtsratsmitglied bereits nicht an der Beratung und Diskussion um den befangenen Punkt teilnehmen, denn eine Beeinflussung der übrigen Aufsichtsratsmitglieder kann bereits dabei nicht ausgeschlossen werden.

Abwägung der relevanten Interessen

Komplizierter ist die Rechtslage, wenn Interessen Dritter ins Spiel kommen, die das Aufsichtsratsmitglied Kraft anderweitiger Verpflichtung wahren muss, etwa infolge einer Organstellung für die Muttergesellschaft. Eine der vorgenannten vergleichbare gesetzliche Regelung existiert für diesen Fall nicht. Auch in diesen Situationen ist das Mitglied aber gut beraten, die Interessenkollision offenzulegen und sich zumindest bei der Abstimmung zu enthalten. Kommt dies nicht in Betracht, beispielsweise weil das Mitglied innerhalb seines Verhältnisses zum Entsender angewiesen wurde, an der Abstimmung teilzunehmen, führt kein Weg daran vorbei, die betroffenen Interessen zum Ausgleich zu bringen.

Besteht zwischen dem Entsender und dem überwachten Unternehmen Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 AktG, so ist das beherrschende Unternehmen auch berechtigt, nachteilige Weisungen zu erteilen, sofern sie im Konzerninteresse liegen und nicht unverhältnismäßig sind (§ 308 Abs. 1 AktG). An diesem Maßstab kann sich das Aufsichtsratsmitglied orientieren. Es kann also primär von den Interessen des herrschenden Unternehmens ausgehen und prüfen, ob diese mit der vorgeschlagenen Maßnahme erreicht werden können.

Fehlt ein Beherrschungsvertrag, besteht also lediglich ein faktisches Konzernverhältnis, so sind für die abhängige Gesellschaft nachteilige Maßnahmen gleichwohl zulässig, wenn die Nachteile ausgeglichen werden (§ 311 Abs. 1 AktG). Das Aufsichtsratsmitglied muss also bei seiner Abwägung prüfen, ob die konkrete Maßnahme überhaupt ausgleichsfähig ist. Ist dies zu verneinen oder ist erkennbar, dass ein Ausgleich nicht stattfinden wird, so muss das Aufsichtsratsmitglied seine Zustimmung zu der Maßnahme verweigern.

Sonderkonstellation: Kommunale Vertreter

Das Problem der Pflichtenkollision stellt sich auch für kommunale Bedienstete oder Ratsmitglieder, die in den Aufsichtsrat einer kommunalen Beteiligungsgesellschaft entsandt sind. Oftmals werden sie von der Kommune mit Verweis auf das Kommunalrecht (z. B. § 113 Abs. 1 GO NRW) angewiesen, einer für die Kommune günstigen, aber für das Beteiligungsunternehmen nachteiligen Maßnahme zuzustimmen. Der Verweis auf kommunalrechtliche Vorschriften, wonach die Gesandten der Gemeinde (ausschließlich) die Interessen der Gemeinde zu verfolgen und weisungsgemäß abzustimmen haben, verfängt jedoch nicht. Denn die originären Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds folgen aus dem Aktienrecht bzw. GmbH-Recht, das als Bundesrecht Vorrang vor dem Landesrecht genießt (Art. 31 GG). Auch in diesen Konstellationen bleibt es also bei den allgemeinen Grundsätzen, die für „zivile“ Unternehmungen gelten.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission für Kartellverstöße

Seit 16. März 2017 bietet die Europäische Kommission ein verbessertes Hinweisgebersystem für Kartellverstöße an. Das neue Whistleblower Tool ermöglicht durch Zwischenschaltung eines externen Dienstleisters nunmehr eine wechselseitige, aber weiterhin anonyme Kommunikation zwischen Kommission und Hinweisgeber. Parallel zur Einführung des neuen Tools hat die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum generellen effektiven Schutz von Whistleblowern eingeleitet.

Hintergrund

Die Kartellverfolgung steht nach wie vor im Fokus der Wettbewerbsbehörden, auch der Europäischen Kommission. Da Kartelle jedoch meist im Verborgenen operieren, sind die Kartellbehörden für eine effektive Verfolgung neben Kronzeugen in besonderem Maße auf Hinweise von kartellunbeteiligten Wettbewerbern, Geschäftspartnern und Mitarbeitern kartellbeteiligter Unternehmen angewiesen. Potenzielle Whistleblower schrecken aber häufig schon generell davor zurück, Hinweise auf Kartellrechtsverstöße einer Kartellbehörde zu melden, wenn sie hierbei ihre Identität preisgeben müssen. Während Geschäftspartner vermeintlicher Kartellanten bei Bekanntwerden ihres Hinweises die Gefahr der Beendigung der Geschäftsbeziehung sehen, befürchten Mitarbeiter kartellbeteiligter Unternehmen, die deshalb häufig mögliche Verstöße gegen das Kartellrecht noch nicht einmal ihren eigenen Vorgesetzten melden, Repressalien am Arbeitsplatz oder andere persönliche Nachteile.

Vor diesem Hintergrund nimmt auch die Europäische Kommission bereits seit geraumer Zeit anonyme Hinweise auf mögliche Kartellrechtsverstöße per Telefon oder E-Mail entgegen. Da der Whistleblower seine Identität jedoch im Zweifelsfall nicht preisgibt, war die Europäische Kommission bisher regelmäßig daran gehindert, weitere Informationen einzuholen oder Rückfragen zu stellen, um die notwendigen Voraussetzungen für Durchsuchungen und die Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens zu schaffen.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission

Zur Vermeidung dieser Nachteile hat die Kommission für die Kommunikation seit kurzem einen externen Dienstleister zwischengeschaltet. Der potenzielle Hinweisgeber kann sich nunmehr über eine über die Homepage der Kommission erreichbare Oberfläche auf elektronischem Wege an die Kommission wenden, ohne dass über seine E-Mail-Adresse, IP-Adresse o.Ä. seine Identität der Kommission bekannt wird. Die Kommission hat ihrerseits die Möglichkeit, über das Tool Kontakt mit dem Hinweisgeber aufzunehmen, der diese Nachrichten anonym einsehen und beantworten kann. Dieses neue Tool steht neben der weiterhin verfügbaren Möglichkeit, eine „anonyme“ E-Mail an die offizielle E-Mail-Adresse der Kommission zu richten, die diese für Hinweise auf mögliche Kartellverstöße eingerichtet hat.

Die Europäische Kommission folgt damit dem Vorbild einer Reihe nationaler Wettbewerbsbehörden, u.a. dem Bundeskartellamt, welches bereits seit 1. Juni 2012 ein elektronisches Hinweisgebersystem eingerichtet hat, das über einen externen Dienstleister eine geschützte Kommunikation ermöglicht. Jedenfalls aus Sicht des Bundeskartellamts ist dieses System erfolgreich: In seiner Broschüre „Erfolgreiche Kartellverfolgung“ Stand Dezember 2016 berichtet es, dass im Zeitraum von Juni 2012 bis Dezember 2016 bei 55.582 Zugriffen auf die Startseite des Hinweisgebersystems insgesamt 1.420 Hinweise eingegangen seien, von denen „einige zur Einleitung von (Bußgeld-)Verfahren geführt haben.“ Es bleibt abzuwarten, wie nützlich das erweiterte Whistleblower Tool für die Kommission ist.

Öffentliche Konsultation der Europäischen Kommission zum Schutz von Hinweisgebern

Parallel zur Einführung des erweiterten Hinweisgebersystems veranstaltet die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum effektiven Schutz von Whistleblowern. Diese geht deutlich über das Kartellrecht hinaus und erstreckt sich auf Themenbereiche wie das Vermögensstrafrecht, Steuerhinterziehung, Lebensmittelsicherheit, Gefahrenabwehr und Datenschutz. Nach eigenen Worten will die Europäische Kommission damit „zur Stärkung des Schutzes von Hinweisgebern … unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips den Handlungsspielraum für horizontale oder weitergehende sektorale Maßnahmen auf EU-Ebene ausloten.“ Interessierte Kreise haben noch bis zum 29. Mai Gelegenheit, Stellungnahmen einzureichen.

In dieser Hinsicht scheint die Europäische Kommission eine konsequentere Linie als Deutschland verfolgen zu wollen. In Deutschland fehlt es nach wie vor an einer allgemeinen gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern – Außnahmen gibt es nur für Korruptionsstraftaten (s. § 67 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz und § 37 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Beamtenstatusgesetz). Entsprechende Gesetzesinitiativen, zuletzt in 2012, sind am Widerstand der Koalition gescheitert, die auf bereits vorhandene, insbesondere arbeitsrechtliche Regelungen verweist. Ob die Initiative der Europäische Kommission in konkrete gesetzgeberische Maßnahmen mündet, bleibt abzuwarten. Mittels einer Richtlinie ließe sich ein EU-weit einheitliches Mindest-Schutzniveau erreichen.

Empfehlenswerte Maßnahme für Unternehmen

Für Unternehmen ergibt sich die Notwendigkeit, auf die zunehmende Professionalisierung von Hinweisgebersystemen auf Behördenseite zu reagieren, wollen sie verhindern, dass etwaige Rechtsverstöße im eigenen Unternehmen den zuständigen Behörden gemeldet werden, bevor eine unternehmensinterne Aufklärung der Verdachtsmomente oder tatsächlichen Verstöße erfolgt ist. Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat dieser Entwicklung bereits durch die neueste, am 7. Februar 2017 beschlossene Kodexänderung Rechnung getragen, wonach „Beschäftigten … auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werde [soll], geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden.“ Auch für nicht börsennotierte Unternehmen ist es jedoch empfehlenswert, die Einrichtung eigener (anonymer) Hinweisgebersysteme zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehen, zur Vermeidung der beschriebenen Nachteile im Zweifelsfall unter Einschaltung einer externen Rechtsanwaltskanzlei als Ombudsmann und externem Dienstleister in einer Person. Nähere Informationen hierzu finden Sie in meinem Blogbeitrag vom 09.11.2016.

Managers‘ Transactions nach Einführung der Marktmissbrauchsverordnung: Neue Pflichten für Führungskräfte von Emittenten, deren Aktien im Freiverkehr gehandelt werden

Seit Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung, „MAR“) im Juli letzten Jahres sind nun auch Eigengeschäfte von Führungskräften bestimmter Emittenten melde- und veröffentlichungspflichtig, deren Aktien in den Freiverkehr einbezogen sind. Führungskräften betroffener Gesellschaften ist nicht zuletzt mit Blick auf die im Falle von Verstößen drohenden Sanktionen anzuraten, vor ihren „Managers‘ Transactions“ oder „Directors‘ Dealings“ genannten Geschäften genau zu prüfen, welche Pflichten ihnen und dem Emittenten in diesem Zusammenhang nach Art. 19 MAR obliegen.

Gelten die Melde- und Veröffentlichungspflichten für alle Emittenten, deren Aktien im Freiverkehr notieren?

Die Pflicht zur Beachtung der gesetzlichen Vorgaben setzt voraus, dass die Aktien des Emittenten auf dessen Antrag oder jedenfalls mit dessen Genehmigung in den Freiverkehr einbezogen wurden. Dies trifft beispielsweise auf Gesellschaften im Entry Standard (ab März abgelöst vom neuen Mittelstandssegment Scale) der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) zu. Aber auch Emittenten in weniger regulierten Segmenten des Freiverkehrs unterfallen unter der genannten Voraussetzung dem Pflichtenkanon des Art. 19 MAR.

Führungskräfte müssen Eigengeschäfte melden, Emittenten die Veröffentlichung sicherstellen

Das gesetzliche Konzept sieht vor, dass Führungskräfte einschlägige Geschäfte dem Emittenten und der BaFin melden müssen. Der Emittent wiederum muss das gemeldete Geschäft über geeignete Medien (Reuters, DGAP, etc.) europaweit und auf der eigenen Website veröffentlichen. Zusätzlich ist eine Übermittlung an das Unternehmensregister vorgegeben.

Meldepflichten gelten insbesondere für Organmitglieder, hierzulande also vor allem Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder. Aber auch Führungskräfte unter board level werden in die Pflicht genommen – sofern sie regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen haben und befugt sind, unternehmerische Entscheidungen über zukünftige Entwicklungen und Geschäftsperspektiven des Emittenten zu treffen. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss im Einzelfall stets sorgfältig geprüft werden. Ferner gelten die Meldepflichten für bestimmte, mit diesen Führungspersonen eng verbundene Personen.

Beispielkatalog meldepflichtiger Eigengeschäfte

Nicht nur Geschäfte in Aktien des Emittenten, sondern auch in dessen Schuldtiteln sowie bestimmten anderen Finanzinstrumenten können die Meldepflichten des Art. 19 MAR auslösen. Welche Geschäfte dies im Einzelnen sind, wird durch einen Beispielkatalog konkretisiert (siehe Art. 10 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/522). Einschlägig ist danach auch die Gewährung und Ausübung von Aktienoptionen, die das Vergütungspaket der Führungskraft vorsehen. Gleiches gilt für ein an Bedingungen geknüpftes Geschäft bei Eintritt dieser Bedingung. Daher müssen insbesondere Vorstandsmitglieder und Führungskräfte unter board level auf dem Schirm haben, dass nach neuer Rechtslage auch aus Aktienoptionsprogrammen erworbene bzw. gewährte Optionen Meldepflichten begründen können. Gleiches soll aufgrund ihres derivativen Charakters für sogenannte stock appreciation rights und phantom stocks aus virtuellen Vergütungsprogrammen gelten.

Keine Meldepflichten bestehen hingegen, wenn das aggregierte Volumen – bezogen auf das Kalenderjahr – EUR 5.000 nicht überschreitet. Dies dürfte in der Praxis allerdings kaum vorkommen.

Keine Eigengeschäfte in Finanzinstrumenten des Emittenten während sogenannter Closed Periods

Führungskräfte betroffener Freiverkehrsemittenten müssen zudem erstmalig gesetzlich vorgegebene temporäre Handelsverbote beachten: In den 30 Kalendertagen vor Ankündigung eines Zwischenberichts oder Jahresabschlussberichts, zu deren Veröffentlichung der Emittent gesetzlich oder nach den Vorschriften des Handelsplatzes verpflichtet ist, dürfen grundsätzlich keine Eigengeschäfte getätigt werden. Solche closed periods bestehen für betroffene deutsche Emittenten im Freiverkehr gehandelter Aktien in jedem Fall vor Veröffentlichung des Jahresabschlusses. Sind sie nach den AGBs des Börsenbetreibers auch zur Veröffentlichung von Halbjahresabschlüssen verpflichtet, so beispielsweise bei Einbeziehung in den Entry Standard (künftig Scale) der FWB oder den Primärmarkt der Börse Düsseldorf, gilt daher eine zusätzliche closed period.

Empfindliche Sanktionen bei Verstößen

Missachten Führungskräfte betroffener Freiverkehrsemittenten ihre Pflichten aus Art. 19 MAR, müssen sie mit empfindlichen Sanktionen rechnen. Hierzu zählen vor allem Bußgelder bis zu EUR 500.000 und die Nennung ihres Namens auf der Website der BaFin (sogenanntes naming and shaming). Verstöße des Emittenten können sogar mit Bußgeldern bis zu EUR 1 Mio. geahndet werden. In Anbetracht dessen sollten sich Führungskräfte von betroffenen Freiverkehrsemittenten mit den nunmehr auch für sie geltenden Melde- und Mitteilungspflichten über Eigengeschäfte intensiv auseinandersetzen.

Anti-Doping: KÜMMERLEIN unterstützt Spitzensportfachverband bei der Ausbildung von Doping Control Officers

Die Deutsche Triathlon Union (DTU) verzeichnet nach einer aktuellen Erhebung des Deutschen Olympischen Sportbundes (DOSB) den prozentual größten Mitgliederzuwachs aller olympischen und nicht-olympischen Spitzensportverbände in Deutschland (zwischen Ende 2010 und Dezember 2015 registrierte der DOSB eine relative Steigerung um fast 53 Prozent). Aktuell führen die Mitgliedsvereine des nationalen Dachverbands weit über 50.000 Mitglieder.

Dies ist Grund genug, auch im Bereich Anti-Doping weiter zu prosperieren. Unter Leitung von DTU-Anti-Doping-Koordinator Volker Oelze wurden am vergangenen Wochenende in Frankfurt zehn neue Doping-Kontrolleure (Doping Control Officers, kurz DCO) ausgebildet. KÜMMERLEIN hat hier zu rechtlichen Themen, insbesondere zum Thema Schiedsvereinbarung und Schiedsgerichtsbarkeit, referiert sowie den DCO Frage und Antwort gestanden. Insgesamt verfügt die DTU damit demnächst über etwa 40 DCO.

KÜMMERLEIN berät die DTU seit Jahren in rechtlichen Angelegenheiten.

Unterschätzte Probleme bei Internal Investigations

Unternehmensinterne eigene Untersuchungen werden häufiger. Die Anlässe sind typischerweise unerfreulich: Betriebsunfälle oder Verdachtsmomente, die strafbares Handeln durch Mitarbeiter befürchten lassen. In solchen Situationen können Leitungskräfte rechtlich verpflichtet sein, für Klarheit zu sorgen, aber ganz unabhängig davon sprechen häufig auch andere Gründe dafür, sich einen Vorgang genau anzusehen. Bei Betriebsunfällen geht es regelmäßig darum, Wiederholungen zu vermeiden und das Sicherheitsniveau zu steigern, und kriminelle Aktivitäten möchte niemand unter dem eigenen Dach dulden – sie können verheerende Auswirkungen auf die Moral haben.

Eigene Untersuchungen lassen sich wesentlich besser steuern als externe, von Behörden durchgeführte, und das ist insbesondere dann ein Gewinn, wenn gar nicht feststeht, ob „etwas passiert“ ist, ob sich das Unternehmen oder einzelne Personen etwas vorzuwerfen haben oder nicht. Dann kann sich nämlich eine öffentliche Vorverurteilung als fatal erweisen, die manchmal bei Bekanntwerden behördlicher Nachforschungen droht. Bei techniklastigen Sachverhalten kommt hinzu, dass ein Unternehmen die eigene Expertise und die Kenntnis der eigenen Anlagen besser ins Spiel bringen kann, wenn es eine Untersuchung selbst führt. Das hilft, Missverständnisse zu vermeiden. Dabei ist klar, dass Fakten nicht verheimlicht werden können. Das schadet der Glaubwürdigkeit und dem Vertrauen in die Redlichkeit der Unternehmensführung.

Oft fehlt internen Untersuchungsteams allerdings spezifisch juristisches Fachwissen. Die praktische Erfahrung zeigt, dass dies beispielsweise bei der Bewertung von Beweismitteln zu Schwierigkeiten führt. Problematisch sind dabei vor allem „Vernehmungen“ von Zeugen, aus denen schlimmstenfalls falsche Schlüsse gezogen werden. Bei Befragungen kann man Dinge falsch machen, nicht zufällig sind Vernehmungslehre und Beweiswürdigung eigene Unterrichtsgegenstände in der juristischen Ausbildung. Immer wieder fällt auch auf, dass in bester Absicht Formulierungen in Berichten landen, die rechtlich relevante Fehler nahelegen, ohne dass dafür tatsächlich hinreichende Gründe bestehen. Das kann zum Beispiel passieren, wenn unerwünschte Ergebnisse sprachlich in einen Kausalzusammenhang mit einem bestimmten Verhalten einzelner Personen gestellt wird.

Diese spezifischen Probleme sollten bei der Arbeit interner Untersuchungsteams und beim Verfassen interner Unfallberichte bedacht werden. Selbstverständlich darf dies nicht zu Verschleierungen oder gar Unwahrheiten führen. Es ist aber legitim, offene Fragen als solche zu kennzeichnen und Bewertungen nur vorsichtig anzustellen, anstatt eine scheinbare Gewissheit auszudrücken: Auch wenn Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden typischerweise keine voreiligen Schlüsse ziehen, kann die Korrektur eines unzutreffenden ersten Eindrucks erheblichen Aufwand erfordern. Und in vielen Fällen kann es sogar das angemessene Ergebnis einer Untersuchung sein, einen Sachverhalt nicht restlos aufklären zu können. Das muss ja nicht etwa bedeuten, für die Zukunft nichts zu ändern. Denn zusätzliche Schutzmaßnahmen können auch dann begründet sein, wenn für die Vergangenheit ein Fehler nicht zwingend nachgewiesen ist.

Ebenso wichtig ist das rechtliche Wissen darum, dass prinzipiell alle Erkenntnisse interner Untersuchungen, gesammelte Dokumente, produzierte Berichte und angefertigte Notizen für  Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden zugänglich sind. Außerdem können die an internen Untersuchungen beteiligten Personen durch Behörden befragt werden und müssen dann wahrheitsgemäß Auskunft über ihre Erkenntnisse geben. Die an internen Untersuchungen beteiligten Personen haben auch grundsätzlich kein Recht auf Zeugnisverweigerung. Selbst wenn sie den von ihnen vernommenen Personen Vertraulichkeit zusichern oder versprechen, Dokumente unter Verschluss zu halten – gegenüber Behörden lässt sich dies nicht durchhalten. Es gibt dafür keine rechtliche Handhabe. Ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht kennt das deutsche Recht nur für bestimmte Berufsgruppen (z.B. medizinisches Personal, Anwälte, Psychotherapeuten oder Priester). Verlässlich geschützt sind mündliche Aussagen also nur, wenn sie gegenüber schweigeberechtigten Personen gemacht werden. Alle anderen internen Ermittler müssen sich im Sinne eines fairen Umgangs mit Beschäftigten bewusst sein, dass eine in bester Absicht gemachte Aussage zu strafrechtlicher Verfolgung und womöglich sogar Verurteilung führen kann. Unter diesem Gesichtspunkt muss also überlegt werden, wer Vernehmungen durchführt.

Diese rechtlichen Rahmenbedingungen sollten schon bei der Einleitung interner Untersuchungen bedacht werden. Selbst wenn die Aufgabenstellung auf den ersten Blick rein verwaltungsmäßig oder technisch ist – wie bei der Sichtung von Unterlagen oder bei Betriebsunfällen – sollte in eine interne Untersuchung immer von Anfang an die Rechtsabteilung eingebunden werden und diese sich umgekehrt intensiv beteiligen. Nur so kann die neben der technischen und ökonomischen Expertise auch der Sachkundige für den Umgang mit Konflikten und Normverstößen an den Tisch gebracht werden.

Mia san mia oder auch: bajuwarische Compliance

Uli Hoeneß ist wieder Präsident des FC Bayern München e. V. Nach Steuerstrafverfahren und Verbüßung einer Haftstrafe wählten die Vereinsmitglieder des FC Bayern München e.V. Hoeneß mit mehr als 97% der Stimmen wieder zu ihrer „Nr. 1“ im Verein. Der Aufsichtsratsvorsitz bei der Bayern München AG rückt damit auch wieder in greifbare Nähe.

Unser Kollege Dr. Matthias Gantenbrink betrachtet diesen Vorgang aus Compliance Sicht kritisch. Seine Gedanken dazu finden sich in der aktuellen Ausgabe von Platow Recht.

Wie auch immer man diesen (Einzel-)Fall bewertet, er zeigt einmal mehr, dass die Diskussion des Themas Compliance im organisierten Sport noch länger andauern wird (und muss).

 

 

 

LG Hamburg zur Haftung für Hyperlinks – dieses Mal wirklich

Wer bei der Überschrift an einen der berühmtesten Mythen des Internet denkt, liegt nicht ganz falsch. Doch nicht nur zur Weihnachtszeit wird manches, was bis dato müde als Produkt der Phantasie belächelt wurde, zur Realität: So nun geschehen in einer aktuellen Entscheidung des LG Hamburg zur Haftung für Hyperlinks. Doch dieses Mal handelt es sich – anders als bei der tausendfach zitierten Entscheidung aus dem Jahre 1998 – wohl nicht um Netzfolklore.

Keine Netzfolklore

In einem Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren hatte das LG Hamburg nämlich Gelegenheit, sich mit der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Linksetzung auseinanderzusetzen. In einer vielbeachteten und wahrscheinlich noch häufiger kritisierten Entscheidung (Rechtssache C-160/15) hatte der EuGH nämlich – entgegen den Anträgen des Generalanwaltes – festgehalten, dass das Setzen von Hyperlinks auf urheberrechtsverletzende Inhalte, die an anderer Stelle bereits im Internet abrufbar sind, eine „öffentliche Wiedergabe“ darstellen könne. Diese ist aber grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers zulässig. Haupteinwand gegen diese Argumentation: Kann etwas als „öffentliche Wiedergabe“ eingeordnet werden, was schon längst im Internet wiedergegeben wird? Kann es, entschied der EuGH. Und zwar insbesondere dann, wenn der Verlinkende mit Gewinnerzielungsabsicht handelt.

LG Hamburg: „Gewinnerzielungsabsicht“ weit auslegen

Wer gehofft hat, dass das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht eng interpretiert würde, sieht sich enttäuscht: Denn die Gewinnerzielungsabsicht müsse sich nicht an der Linksetzung als solcher festmachen lassen (etwa in dem Sinne, dass der Verlinkende per Referral-Link an der Veräußerung urheberrechtswidriger Inhalte mitverdient). Nach Meinung des LG Hamburg (Az. 310 O 402/16) reicht es aus, dass der Webauftritt des Verlinkenden insgesamt mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde. Im konkreten Fall wurden auf einer Webseite beispielsweise auch entgeltlich Lehrmaterialien angeboten.

Jede Unternehmenswebseite betroffen?

Was bedeutet die Entscheidung für die Anbieter von Webseiten? Nach Meinung des Autors eine ganze Menge. Denn bei einem solch weiten Verständnis des Begriffes „Gewinnerzielungsabsicht“ wird jede Webseite betroffen sein, die auch nur mittelbar unternehmerischen Interessen dient (was jedenfalls wettbewerbsrechtlich ohnehin bei jedem Unternehmer vermutet wird). Unmittelbar übertragbar ist die Argumentation auf Webseiten, auf denen ganz konkret Leistungen gegen Entgelt erworben werden können, etwa in einem Online-Shop. Konsequenterweise wird man auch alle Webseiten darunter fassen müssen, auf denen Werbung geschaltet ist, einschließlich etwaiger Platzierungen von Google Adwords o.ä. Schließlich wäre es aber wiederum inkonsequent, dies zum entscheidenden Kriterium machen. Denn das LG Hamburg leitet die Haftung daraus ab, dass der Bezug zu einer kommerziellen Tätigkeit des Webseitenbetreibers den höheren Haftungsmaßstab rechtfertige. Wer kommerziell tätig ist, dem ist auch zuzumuten, die Rechtmäßigkeit der Erstveröffentlichung zu prüfen, auf die ein Link gesetzt wird. So die Logik des LG Hamburg.

Verschuldensprüfung rettet Betreiber nicht

Dass formal gesehen eine Haftung nur eingreift, wenn der Verlinkende schuldhaft gehandelt hat, wird in der Praxis kaum helfen. Denn im Urheberrecht gilt ein strenger Maßstab. Wer fremde Werke nutzt, hat die Obliegenheit, sich über die Rechtmäßigkeit dieser Nutzung – bei gestuften Übertragungsvorgängen entlang der gesamten „Lizenzkette“ – zu vergewissern. Wenn es sich bei dem Zielobjekt um ein rechtsverletzendes Werk handelt, spricht zudem viel dafür, dass die Prüfung jedenfalls nicht sorgfältig genug war, denn sonst wäre die fehlende Berechtigung ja erkannt worden.

Lebensfremde Maßstäbe

Was das LG Hamburg damit von Unternehmern fordert, ist vollkommen unpraktikabel und lebensfremd. Legt man die EuGH-Entscheidung so eng aus, bedeutet dies nichts anderes, als dass Webseitenbetreiber eine Garantiehaftung für fremde Urheberrechtsverletzungen trifft. Denn praktisch wird in aller Regel kein Webseitenbetreiber in der Lage sein zu prüfen, ob der Inhalt, auf den verlinkt wird, rechtmäßig – insbesondere mit Zustimmung des Urhebers – in das Internet eingestellt wurde.

EuGH-Rechtsprechung enger interpretieren

Nach Meinung des Autors ist die Auslegung des LG Hamburg abzulehnen und auf Basis der EuGH-Rechtsprechung auch nicht geboten. Denn der EuGH betont in seiner Entscheidung besonders Art. 11 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, wonach Hyperlinks für die grundrechtlich geschützte Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit angesichts der unüberschaubaren Fülle von Informationen im Internet von besonderer Bedeutung sind. Zudem stellt der EuGH in seiner Entscheidung nicht darauf ab, dass der Linksetzende (überhaupt und generell) in Gewinnerzielungsabsicht handelt, sondern spricht von einer öffentlichen Zugänglichmachung nur insoweit, wie

Hyperlinks mit Gewinnerzielungsabsicht gesetzt werden […]

Der EuGH betont also, dass das Setzen des Links selbst mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen müsse, was nach Auffassung des Autors eher für einen engen Anwendungsbereich spricht. Allein dann, wenn der Linksetzende von gerade der Linksetzung in Euro und Cent profitieren möchte (etwa weil er als Referrer eine Provision für die Zuführung neuer Besucher zum rechtsverletzenden Werk erhält), rechtfertigt sich die Haftungsverschärfung. Denn gerade dann wird in den wirtschaftlichen Gehalt des Urheberrechts entscheidend eingegriffen, was der EuGH an anderer Stelle als entscheidend angesehen hat, etwa bei Deep Links, die auf Inhalte hinter einer vom Anbieter errichteten Paywall verweisen.

Klärung wünschenswert

Es bleibt zu hoffen, dass an anderer Stelle – das Hamburger Verfahren scheint wohl bereits rechtskräftig zu sein – eine vernünftige Klärung erfolgen wird. Eine solche könnte darin bestehen, die vom BGH im Wettbewerbsrecht aufgestellten Kriterien heranzuziehen, die da lauten:

  • Mit dem bloße Setzen von Links macht man sich den fremden Inhalt auch dann nicht automatisch zu eigen, wenn man diesen in geschäftlichem Kontext setzt.
  • Anders liegt dies, wenn der elektronische Verweis Bestandteil des Geschäftsmodells des Anbieters ist (wie etwa bei den Links, die von dem Betreiber eines Altersverifikationssystems auf die Seiten der ihm angeschlossenen Anbieter vorgehalten werden).
  • Wenn es sich danach nicht um „zu eigen gemachte“ Inhalte handelt, haftet man für verlinkte Inhalte allerdings auch dann, wenn die Rechtswidrigkeit offensichtlich ist.
  • Bei einem Hinweis auf Rechtsverletzungen auf der verlinkten Webseite ist der Seitenbetreiber zur Prüfung und ggf. Löschung des Links verpflichtet. Erst dann, wenn der Anbieter nicht reagiert, kommt eine Haftung in Betracht

Disclaimer gefährlich

Ansonsten wird man Unternehmen dazu raten müssen, keine Verlinkungen auf fremde Inhalte vorzunehmen, wenn deren Rechtmäßigkeit nicht absolut sicher geklärt werden kann. Ebenfalls gefährlich können die üblichen Disclaimer sein, wie sie im Anschluss an die 1998er Entscheidung Eingang ins Internet gefunden haben. Denn wer dort freimütig erklärt, die von ihm gesetzten Links nicht zu überprüfen, dokumentiert nicht nur seine Fahrlässigkeit, sondern sogar Vorsatz im Hinblick auf die obige Rechtsprechung. Damit wäre auch der letzte potentielle Ausweg vollends versperrt.

Neues vom BGH zu den Voraussetzungen eines Versicherungsfalls im Rahmen der D&O-Versicherung

Bei einer Directors-and-Officers-Versicherung, kurz D&O-Versicherung, handelt es sich um eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für leitende Organe (oder auch weitere Mitarbeiter) eines Unternehmens. Diese sollen vor einem finanziellen Ruin bei der Inanspruchnahme nach etwaigen Pflichtverstößen, die zu Schäden bei dem Unternehmen geführt haben, geschützt werden. Die D&O-Versicherungen werden in der Regel von den Unternehmen für ihre Organe abgeschlossen (sog. Versicherung zu Gunsten Dritter).

Die Entscheidungen des BGH

In zwei richtungsweisenden Entscheidungen hat sich der BGH (Urteil vom 13.04.2016 – IV ZR 304/13 und BGH, Urteil vom 13.04.2016 – IV ZR 51/14) nun mit den Voraussetzungen für den Eintritt des Versicherungsfalls im Rahmen einer D&O-Versicherung befasst.

Den Entscheidungen lag jeweils ein Sachverhalt zugrunde, wonach der Geschäftsführer einer GmbH diese durch (vermeintlich) pflichtwidriges Verhalten geschädigt haben sollen. Die GmbH machte einen Schadenersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG geltend. Der Geschäftsführer trat daraufhin seinen gegenüber der D&O-Versicherung bestehenden Freistellungsanspruch an die GmbH ab. Streitig war insoweit in den Vorinstanzen, ob die geschädigte GmbH „Dritter“ iSd. § 108 Abs. 2 VVG ist. Denn eine Abtretung des Freistellungsanspruchs gegen einen Dritten kann hiernach nicht ausgeschlossen werden. Außerdem stellte sich die Frage, ob die „Ernstlichkeit“ der Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers Voraussetzung für den Eintritt des Versicherungsfalls ist.

Gesellschaft „Dritter“ im Sinne des § 108 Abs. 2 VVG

Nach Ansicht des BGH ist die geschädigte GmbH „Dritter“ iSd. § 108 Abs. 2 VVG, mit der Folge, dass der Geschäftsführer seinen Anspruch an diese abtreten konnte. Dem Argument, dass hierdurch ein hoher Anreiz zum Missbrauch von D&O-Versicherungen in Form von kollusiven Zusammenwirken der Beteiligten geschaffen wird, tritt der damit BGH entgegen, dass eine solche Möglichkeit auch mit einem die Abtretungsverbot bestünde. Deshalb sei eine weite Auslegung des Wortlauts von § 108 Abs. 2 VVG geboten.

„Ernstlichkeit“ der Inanspruchnahme des Organs keine (ungeschriebene) Voraussetzung

Zudem sei die „Ernstlichkeit“ der Inanspruchnahme des eigenen Geschäftsführers keine Voraussetzung für den Eintritt des Versicherungsfalls. Es stehe nämlich dem Geschädigten frei, den Schädiger allein wegen des Schutzes der D&O-Versicherung in Anspruch zu nehmen und darauf zu verzichten, wenn kein Versicherungsschutz gegeben sei.

Zusammenfassung und Bewertung

Durch die beiden Urteile hat der BGH für mehr Rechtssicherheit im Zusammenhang mit D&O-Fällen gesorgt. Insofern steht für die Beteiligten nun fest, dass ein Geschäftsführer oder Vorstand einen Anspruch gegen den D&O-Versicherer an das geschädigte Unternehmen abtreten kann. Es ist zudem nicht Voraussetzung für den Eintritt eines Versicherungsfalls, dass eine ernstliche Inanspruchnahme des Geschäftsführers erfolgt. Insofern sind die Entscheidungen des BGH zu begrüßen. Wie die Gestaltungspraxis hierauf reagiert, wird sich zeigen.

Hoeneß wieder Präsident und Aufsichtsratsmitglied: Straftäter in Gesellschaftsorganen – geht das?

Uli Hoeneß is back! Am Freitag, den 25.11.2016, wurde Uli Hoeneß von den Vereinsmitgliedern mit überwältigender Mehrheit von 98,5 % der Stimmen (erneut) zum Präsidenten des FC Bayern München e.V. gewählt . Es wird zudem erwartet, dass er auch wieder zum Aufsichtsratsvorsitzenden der Bayern München AG gewählt werden wird (zu den Strukturen des FC Bayern habe ich an dieser Stelle schon im Blog-Beitrag vom 29.09.2016 berichtet).

Zur Erinnerung: Im März 2013 wurde Uli Hoeneß vom LG München wegen Steuerhinterziehung zu einer Haftstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt und legte daraufhin seine Ämter nieder. Nach Verbüßung der Hälfte der Haftzeit wurde er im Februar 2016 auf Bewährung entlassen. Im darauffolgenden August erklärte er, wieder kandidieren zu wollen.

Aber warum darf Uli Hoeneß eigentlich wieder „Boss“ werden, wie die Bild-Zeitung und andere Medien sogleich titelten?

Hier soll es nicht um Moral gehen, sondern nur um die rechtlichen Voraussetzungen an derartige Ämter. Zunächst ist zu unterscheiden zwischen der Funktion als Präsident des eingetragenen Vereins und der als Aufsichtsratsmitglied der Aktiengesellschaft.

Vereinsrechtlich keine besonderen Voraussetzungen

Vereinsrechtlich gibt es keine gesetzlichen Beschränkungen dahingehend, dass eine vorbestrafte Person nicht Vorstands- oder Präsidiumsmitglied eines eingetragenen Vereins sein darf. Allerdings können Vereinssatzungen sog. „persönliche Voraussetzungen“ für die Eignung von Vereinsmitgliedern und -organen vorsehen. Beim FC Bayern München e.V. galt zunächst, dass nur „unbescholtene Personen“ überhaupt Vereinsmitglied sein durften. Abgesehen davon, dass unklar ist, wann eine Person als „unbescholten“ anzusehen ist, wurde diese Satzungsregelung im Jahr 2014 durch die Mitgliederversammlung aufgehoben. Nunmehr ist es nur noch Voraussetzung für die Mitgliedschaft, dass das Mitglied die Ziele des Vereins unterstützt. Ein Zusammenhang mit der Verurteilung von Uli Hoeneß wurde seitens des Vereins dementiert. Ein Schelm also, wer Böses dabei denkt.

Strengere Anforderungen im Aktienrecht

Der Präsident des FC Bayern München e.V. erhält laut den Statuten zugleich einen Sitz im Aufsichtsrat der Bayern München AG. Das Aktienrecht legt dabei strengere Maßstäbe an die Gesellschaftsorgane an, wobei die Voraussetzungen für Vorstände strenger sind. So darf laut § 76 Abs. 3 Aktiengesetz (AktG) nicht Vorstand einer AG sein, wer – neben weiteren persönlichen Voraussetzungen –

wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten

  1. a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),
  2. b) nach den §§ 283 bis 283d StGB (Insolvenzstraftaten),
  3. c) der falschen Angaben nach 399 AktG oder § 82 GmbHG,
  4. d) der unrichtigen Darstellung nach 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 des Publizitätsgesetzes,
  5. e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr

verurteilt worden ist. Dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.

Steuerstraftaten sind nicht unter den Ausschlusstatbeständen. Das bedeutet, wer Steuern hinterzieht, ist nicht gehindert, Vorstand einer AG zu sein. Nun soll Uli Hoeneß ohnehin nicht Vorstandsmitglied werden, sondern Aufsichtsratsmitglied.

Für den Aufsichtsrat gilt § 100 AktG. Diese Norm sieht zwar besondere persönliche Voraussetzungen vor, aber ein Ausschluss wegen strafrechtlicher Verurteilungen ist nicht darunter. Sieht also die Satzung der AG nicht ausdrücklich als Ausschlussgrund eine strafrechtliche Verurteilung vor, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein Vorbestrafter Mitglied des Aufsichtsrats einer AG ist.

Rechtlich ist es mithin zulässig, dass Uli Hoeneß Aufsichtsratsmitglied der Bayern München AG ist.

Aus Compliance-Sicht fatales Zeichen

Allerdings haben Aktiengesellschaften (so auch die Sponsoren bzw. Gesellschafter des FC Bayern, wie Adidas, Audi und Allianz) regelmäßig hehre Compliance-Vorgaben. Mit diesen kann es durchaus kollidieren, wenn ein vorbestrafter Straftäter einen derart bedeutenden Posten in der Gesellschaft (oder einer Beteiligungsgesellschaft) einnimmt – jedenfalls in derart kurzer Zeit nach seiner Verurteilung bzw. Haftentlassung, mag auch der Resozialisierungsgedanke durchaus eine Rolle spielen. Doch offenkundig haben die Gesellschafter der FC Bayern München AG und deren Sponsoren kein Störgefühl im konkreten Fall. Dies könnte man als Ausdruck dafür nehmen, dass Steuerbetrug diesen als „lässliche Sünde“ gilt. Ein aus Compliance-Sicht fatales Zeichen.