Das Ende der Verpflichtung auf das Datengeheimnis?

Zum 25.05.2018 lösen die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) und das neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSG 2018) die bisherigen datenschutzrechtlichen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes ( BDSG alt) ab. Hierdurch kommt es zu einer bisher noch nicht sonderlich beachteten Änderung bei der Neubegründung von Arbeitsverhältnissen. So fehlt es in den neuen gesetzlichen Vorschriften an einer dem bisherigen § 5 BDSG alt entsprechenden Regelung zum Datengeheimnis. Wir klären, was dies für Arbeitgeber bedeutet.

Verpflichtung auf das Datengeheimnis

Bisher war jeder privatrechtlich organisierte Arbeitgeber dazu verpflichtet, seine Arbeitnehmer, die im Rahmen ihrer Tätigkeit mit personenbezogenen Daten in Kontakt kommen, bei Aufnahme ihrer Tätigkeit auf das so genannte Datengeheimnis zu verpflichten. Konkret ging es dabei darum, diesen Mitarbeitern deutlich zu machen, dass die unbefugte Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten untersagt ist und welche möglichen Konsequenzen bei einem Verstoß drohen. Vielfach haben Arbeitgeber diese Verpflichtung durch ein standardisiertes Formular erfüllt, das sie – oftmals auch als Anlage zum Arbeitsvertrag – vom Arbeitnehmer unterzeichnen ließen.

Die ab dem 25.05.2018 allein noch maßgeblichen Regelungen der DS-GVO sowie des BDSG 2018 sehen dagegen eine solche Pflicht des Arbeitgebers, seine bei der Datenverarbeitung beschäftigten Arbeitnehmer auf das Datengeheimnis zu verpflichten, nicht mehr vor. Damit entfällt also die Pflicht des Arbeitgebers, seine Mitarbeiter entsprechend zu verpflichten. Der Arbeitgeber könnte also das bisher verwandte Formular getrost vernichten.

Ist es so einfach?

Auch wenn es zutrifft, dass eine Verpflichtung auf das Datengeheimnis nunmehr nicht mehr vorgenommen werden muss, bietet sich die Beibehaltung dieses „Rituals“ gleichwohl auch weiterhin an. Denn auch die neuen gesetzlichen Regelungen verbieten es den Arbeitnehmern, im Rahmen der Datenverarbeitung personenbezogene Daten unbefugt zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen. So dürfen die dem Arbeitgeber „unterstellten Personen“, zu Deutsch also seine Arbeitnehmer, die personenbezogenen Daten, zu denen sie Zugang haben, nur auf Weisung des Arbeitgebers, der wiederum solche Daten nur gesetzeskonform behandeln darf, verarbeiten (Art. 29 DS-GVO). Dabei muss der Arbeitgeber auch sicherstellen, dass seine Arbeitnehmer die personenbezogenen Daten tatsächlich nur nach seiner Anweisung verarbeiten (Art. 32 Abs. 4 DS-GVO). Auch insgesamt muss der Arbeitgeber „geeignete technische und organisatorische Maßnahmen“ treffen, um nachweisen zu können, dass die Verarbeitung von Daten entsprechend den gesetzlichen Regelungen erfolgt, wobei eine Überprüfung dessen explizit im Gesetz vorgesehen ist (Art. 24 Abs. 1 DS-GVO).

Diese gesetzlichen Pflichten des Arbeitgebers machen deutlich, dass er auch weiterhin seine Arbeitnehmer, sofern sie im Rahmen ihrer Tätigkeit mit personenbezogenen Daten zu tun haben, mit dem Datengeheimnis vertraut machen muss. Neben den auf der Hand liegenden Schulungen (analog oder digital), kommt hierfür auch eine der bisherigen Verpflichtung auf das Datengeheimnis entsprechende formularmäßige Erläuterung der datenschutzrechtlichen Grundsätze und Verpflichtung der Arbeitnehmer in Betracht. Der Vorteil eines solchen Formulars liegt naturgemäß auch in der für den Arbeitgeber günstigen Beweissituation – zumindest dann, wenn er den Arbeitnehmer den Erhalt und die inhaltliche Kenntnisnahme durch Gegenzeichnung bestätigen lässt.

Fazit

Die Verpflichtung auf das Datengeheimnis ist also – anders als auf den ersten Blick zu vermuten – keinesfalls ab dem 25.05.2018 „veraltet“. Vielmehr empfiehlt es sich, eine (inhaltlich allerdings angepasste) Version des bisherigen Formulars auch weiterhin zu verwenden, um insbesondere auch den Nachweis der Erfüllung der dem Arbeitgeber obliegenden datenschutzrechtlichen Verpflichtungen zu erleichtern.

E-Sport ist kein Sport – noch!

Anfang Februar diesen Jahres ging ein Aufschrei durch eine Szene, die den Wettkampf zwischen Menschen mit Hilfe von Computerspielen organisiert – gemeinhin auch bekannt als „E-Sport“.

Gerade war ein (damals noch vorläufiges) Koalitionspapier von Union und SPD öffentlich geworden, in dem es u.a. hieß, dass man „E-Sport künftig vollständig als eigene Sportart mit Vereins- und Verbandsrecht anerkennen und bei der Schaffung einer olympischen Perspektive unterstützen wolle“.

Das hatte gesessen. Eine Diskussion über Sinn und Unsinn der Anerkennung von E-Sport als Sport entbrannte. Während Vertreter des E-Sports eine solche naturgemäß unisono begrüßten, äußerten sich insbesondere der DFB und der DOSB als wichtigste sportliche Dachverbände kritisch zum Vorhaben der (künftigen) Regierung. So befand etwa DFB-Präsident Reinhard Grindel, dass Fußball auf den grünen Rasen gehöre und mit anderen Dingen, die computermäßig sind, nichts zu tun habe; eSport sei kein Sport“. Der DOSB äußerte sich zunächst ähnlich kritisch, zeigte zuletzt aber immerhin Redebereitschaft.

Rechtliche und politische Relevanz

Die Frage, ob eine Aktivität als Sport einzuordnen ist, ist politisch und rechtlich von besonderer Bedeutung. Eine Anerkennung würde etwa den Aufbau von verbands- und vereinsrechtlichen Strukturen (inkl. der verfassungsrechtlich garantierte Autonomie des verbands- und vereinsorganisierten Sports), Steuerbegünstigungen nach § 52 AO sowie den Zugriff auf die Sportförderung ermöglichen; hinzu kommt das gesteigerte Interesse durch Medien und Sponsoren. Dabei ist in politischer Hinsicht auch zu berücksichtigen, dass „der E-Sport“ längst kein Nischendasein mehr hegt. Wichtige Wettbewerbe wie Weltmeisterschaften in Spielen wie League of Legends füllen riesige Hallen, erreichen hunderttausende Zuschauer an den Bildschirmen und es werden Preisgelder in Millionenhöhe ausgeschüttet. Viele professionelle Fußballvereine wie z.B. der VfL Wolfsburg, FC Schalke 04 oder RB Leipzig haben eigene E-Sportler unter Vertrag. Der E-Sport ist in inzwischen ein Milliarden-Markt mit entsprechend großer Zielgruppe.

Ob E-Sport aber tatsächlich als Sport im Rechtssinne einzuordnen ist, lässt sich an dieser Stelle natürlich nicht abschließend beantworten. Grundsätzlich spricht nach Ansicht des Autors aber vieles für eine Einordnung als Sportart, wenngleich hierfür noch einige Detailfragen zu klären sein dürften.

Keine gängige Definition

Eine allgemeingültige Definition des Begriffs „Sport“ existiert nicht. Der DOSB als Sportdachverband in Deutschland definiert in § 3 seiner Aufnahmeordnung den Sportbegriff zusammengefasst als (1) eigenmotorische Aktivität, die als (2) Selbstzweck der Betätigung und  (3) unter Einhaltung ethischer Werte erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (auf die sich auch das von meinem Kollegen Dr. Gantenbrink in seinem Beitrag besprochene Urteil zum Thema „Grillsport“ bezieht) umfasse der Begriff des Sports nur Betätigungen, die die allgemeine Definition des Sports erfüllen und der körperlichen Ertüchtigung dienen. Vorauszusetzen sei daher eine körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität, die durch äußerlich zu beobachtende Anstrengungen oder durch die einem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung gekennzeichnet ist. Die Ausführung eines Spiels in Form von Wettkämpfen und unter einer besonderen Organisation allein machten es noch nicht zum Sport. In diese Kerbe schlägt auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Sport regelmäßig auf die Erhaltung der Gesundheit und die Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit ziele. Beim (Computer-)Spiel seien dagegen eher Zeitvertreib, Entspannung und Zerstreuung vordergründig.

Körperliche Ertüchtigung zentrales Kriterium

All diesen Definitionen ist das Kriterium der körperlichen Ertüchtigung gemein. Dieses Kriterium dürfte daher auch maßgeblich bei der Beantwortung der Frage, ob E-Sport ein Sport ist, heranzuziehen sein. Und hier scheiden sich dann auch die Geister:

Gegen die Annahme einer körperlichen Aktivität spricht freilich die Tatsache, dass der E-Sport vorwiegend im Sitzen ausgeführt wird und letztlich nur die Arme und Hände zur Durchführung beansprucht werden. Kraft- und Bewegungsaufwand halten sich daher in überschaubaren Grenzen. Konzentration, Wettkampf und Strategie könnten salopp gesagt auch bei einer Runde Skat oder bei einem strategielastigen Brettspiel gefragt sein. Insofern fragt sich insbesondere, wo hier der Unterschied zum analogen Karten- oder Brettspiel liegen soll.

Für eine körperliche Ertüchtigung spricht hingegen, dass Schnelligkeit, Ausdauer, Geschick und Koordination für den Erfolg in einer wettkampfbasierten Computersimulation unerlässlich sind. In der Leistungsspitze müssen E-Sportler für den Erfolg Maus und Tastatur oft mit mehreren hundert Anschlägen pro Minute bedienen, dies oft über Stunden unter gleichbleibend hoher Konzentration und unter Anwendung (teils) komplexer Strategien. Eine Vergleichbarkeit mit dem (anerkannten) Schießsport liegt daher nahe. Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, ist ein erhöhter Trainingsaufwand erforderlich, der neben taktischen und psychischen Aspekten oft auch Krafttraining (insbesondere für den Rücken) und eine ausgewogene Ernährung umfasst. Aber auch der weniger leistungsorientierte E-Sportler kommt jedenfalls um umfangreiche Maus- und Tastaturbewegungen, eine starke Konzentration sowie eine Reflexion seiner eigenen Taktik nicht herum, um im Wettkampf bestehen zu können. Dies spricht aus Sicht des Autors im Rahmen einer Gesamtabwägung grundsätzlich für eine körperliche Ertüchtigung und daher für die Anerkennung als Sport.

Begriff des E-Sports unklar

Eine Frage bei der Einordnung des E-Sports und der Abwägung wird nach Ansicht des Autors bislang jedoch immer noch recht stiefmütterlich behandelt: Es wird immer, wie auch das Koalitionspapier zeigt, vom „E-Sport“ als solchem geredet. Unter diesen Begriff fallen jedoch zunächst einmal, wie eingangs erwähnt, alle Computerspiele mit Wettkampfcharakter. Letztlich wäre dann auch die digitale Variante von „Skat“, „Halma“ oder „Mensch ärgere dich nicht“ ein E-Sport, jedenfalls so lange ein Wettbewerb hierum kreiert wird. Dass hierbei eine körperliche Ertüchtigung kaum stattfinden wird, dürfte auf der Hand liegen – nur wenige Clicks bei entsprechend geringerer Konzentration dürften für einen Erfolg nötig sein. Wenn sich die Debatte (wie auch in diesem Artikel) um „den E-Sport“ dreht und von anstrengenden Wettkämpfen die Rede ist, dürften bislang gemeinhin die in der E-Sport-Szene populären Spiele und/oder Sportadaptionen gemeint sein, wie etwa League of Legends, FIFA oder Starcraft. Es wird aber künftig notwendig sein, den Begriff des E-Sports näher zu konkretisieren (etwa was Inhalte, typische Zahl von Maus-/Tastaturbewegungen, Spieldauer anbelangt), um eine vernünftige Abgrenzung zu nicht sportlich geprägten Spielen vornehmen zu können. Ein Ansatz kann die Definition von Wagner (Wagner, M. G. (2006). Virtueller Wettbewerb – Zur Entwicklung des E-Sports in Korea und Deutschland. In: medien + erziehung, 50 (3), S. 43-46) bieten, nach der E-Sport als Überbegriff von Sportdisziplinen zu betrachten ist, bei denen die Teilnehmer mentale oder physische Fähigkeiten im Umgang mit Informations- und Kommunikationsmedien trainieren und diese im Wettbewerb nach vorgegebenen Regeln vergleichen.“

Insbesondere muss bei der Begriffsbestimmung aber auch die Frage im Raum stehen, ob Spiele, die gewaltverherrlichende Inhalte bieten bzw. die Verletzung anderer Personen simulieren noch unter den Sportbegriff fallen können. Nach Ansicht des Autors kann dies unter Berücksichtigung der ethischen Komponente des Sportbegriffs nicht der Fall sein.

Es ist also noch einiges an Vorleistung zu erbringen, bis der „E-Sport“ als Sport anerkannt werden kann; der Weg ist jedoch geebnet.

Kümmerlein auf dem 12. Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum

Am 16. Februar 2018 fand bereits zum zwölften Mal der Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum statt. Mit insgesamt weit über 200 Teilnehmern zählt der jährlich stattfindende Stiftungsrechtstag zu den größten Veranstaltungen seiner Art in Europa und ist mittlerweile fester Bestandteil des Terminkalenders vieler im Stiftungsrecht tätiger Praktiker.

Das Generalthema des diesjährigen Stiftungsrechtstags lautete „Gestaltung der Stiftung – Verfassung, Vermögen, Organe“. Die Vorträge behandelten praxisrelevante und aktuelle Fragestellungen rund um die Stiftung und das Stiftungsrecht.

Kümmerlein mit Vortrag vertreten

Unser Kümmerlein-Partner Rechtsanwalt und Notar Dr. Markus Schewe referierte auf dem Stiftungsrechtstag zu dem Thema „Zukunftssichernde Organgestaltungen und Organbesetzungen“. Er zeigte anschaulich auf, welche Fallstricke selbst bei einer auf den ersten Blick simplen Frage wie der Ausgestaltung der Satzungsregelungen zur Organbestellung  und -besetzung lauern und wie man diese umgehen kann. Es wurde dabei deutlich, dass es einer individuell angepassten und praxistauglichen Lösung bedarf. Das Abschreiben von Mustersatzungen greift dabei oft zu kurz.

Impressionen der Veranstaltung finden sie hier.

12. Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum

Am 16. Februar 2018 findet zum nunmehr bereits zwölften Mal der Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum statt. Die Veranstaltung hat sich als fester Bestandteil des Terminkalenders vieler im Stiftungsrecht tätiger Praktiker etabliert. Dabei richtet sich der Stiftungsrechtstag nicht nur an Stifter, Stiftungsinteressierte und Stiftungen selbst, sondern auch an die Stiftungsaufsicht, Banken, Finanzunternehmen, Notare, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater.

Die diesjährige Veranstaltung steht unter dem Generalthema „Gestaltung der Stiftung – Verfassung, Vermögen, Organe“. Die Vorträge behandeln praxisrelevante und aktuelle Fragestellungen rund um die Stiftung und das Stiftungsrecht. U.a. wird sich ein Beitrag mit den aktuellen Reformbestrebungen im Stiftungsrecht befassen. Das Programm des Stiftungsrechtstags finden Sie hier.

Anmeldungen nimmt das Veranstaltungsteam des Lehrstuhls Prof. Dr. Muscheler an der Ruhr-Universität Bochum entgegen.

Veranstaltet wird der Stiftungsrechtstag vom Verein Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens. Dem Vereinsvorstand gehören neben Univ.-Prof. Dr. Karlheinz Muscheler, Vors. Richter am VG Gelsenkirchen Prof. Dr. Bernd Andrick, Rechtsanwalt und Notar Axel Janitzki auch die beiden Kümmerlein-Partner Rechtsanwalt und Notar Dr. Markus Schewe und Rechtsanwalt Dr. Matthias Gantenbrink an.

Aktuelle Veröffentlichung zu Reformvorschlägen im Stiftungsrecht

Unser Partner Dr. Matthias Gantenbrink hat zusammen mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Pierre Plottek von der Bochumer Kanzlei Trappe & Plottek in der neuesten Ausgaben der Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen (ZStV 06/2017, S. 211 bis 216) einen Aufsatz zu den Reformvorschlägen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht“ zur Zusammenlegung und Zulegung von Stiftungen veröffentlicht. Der Beitrag befasst sich kritisch mit dem ersten Gesetzesentwurf der Bund-Länder-Arbeitsgruppe, insbesondere mit dem ungelösten Spannungsverhältnis zwischen den bei der Beendigung einer Stiftung laut Satzung begünstigten Personen (den sog. Anfallberechtigten) und den Stiftungen, denen das Vermögen bei der Zusammenlegung und Zulegung zufallen soll.

Das Fazit des Beitrags lautet:

Der Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe enthält sicherlich gute Ansätze. Der Wille, eine bundeseinheitliche Regelung der Zusammenlegung und Zulegung sowohl durch die Stiftungsorgane als auch die Stiftungssaufsicht zu treffen, ist zu begrüßen. Die konkrete Umsetzung bedarf jedoch der Korrektur. Der jetzige Entwurf eröffnet weitere Problemfelder, die es zu lösen gilt. Insbesondere sollte sich die Arbeitsgruppe mit der Frage befassen, wie bei Stiftungszusammenführung mit den Rechten der Anfallberechtigten umzugehen ist – dies gilt insbesondere für Alt-Stiftung. Eine überzeugende Lösung bietet der jetzige Reformvorschlag hierfür nicht.

Legal Entity Identifier (LEI-Code), speziell für Stiftungen – und was das mit Miss Sophie´s 90igsten Geburtstag zu tun hat –

In meinem Blog-Beitrag vom 21.08.2017 hatte ich über das Thema „Stiftungen und Transparenzregister“ berichtet und am Ende des Beitrags bereits damit „gedroht“, dass nach dem Transparenzregister gleich die nächst Neuerung (auch) auf Stiftungen zukommt: der Legal Entity Identifier (LEI-Code).

Vermutlich sind zahlreiche Stiftungsvorstände in den letzten Wochen schon von ihrer Bank angesprochen worden, ob sie denn schon einen LEI-Code haben, andernfalls könnten ab dem 03.01.2018 für die Stiftung keine Wertpapiergeschäfte mehr ausgeführt werden. Da viele Stiftungen ihr Vermögen ganz oder teilweise in Wertpapieren angelegt haben, ist das Thema für Stiftungen von größter Relevanz.

Ein Stiftungsvorstand wird sich dann schnell die Frage stellen, was ist ein LEI-Code und wo kriege ich den her?

Der LEI-Code ist eine weltweit gültige und unter einheitlichen Standards vergebene Kennnummer, mit der Teilnehmer an Wertpapiertransaktionen eindeutig identifiziert werden können. Nach Ausbruch der Finanzkriese hatten sich die G-20 Staaten für die verstärkte Nutzung des LEI-Codes aus Gründen der Markttransparenz ausgesprochen. Der LEI-Code geht auf ein weltweit einheitliches Rahmenregelwerk zurück, das vom Legal Entity Identifier Regulatory Oversight Committee koordiniert und reguliert wird. Auf nationaler Ebene erfolgt die Vergabe des LEI-Code durch lizensierte Vergabestellen. In Deutschland ist u.a. der Bundesanzeiger-Verlag eine solche nationale Vergabestelle.

Den LEI-Code gibt es also schon länger, spielte aber bislang vornehmlich eine Rolle für unmittelbare Handelspartner auf Ebene der Wertpapierdienstleister oder Banken, nicht aber für Endkunden wie Stiftungen. Für Endkunden und damit auch für Stiftungen ist der LEI-Code nun aber durch die Verordnung (EU) Nr. 600/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderungen der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 relevant geworden. Dort ist in Artikel 26 Abs. 6 bestimmt, dass Handelsplatzbetreiber zur Identifizierung der Kunden „eine Kennung für Rechtsträger (Legal Entity Identifier), die zur Identifizierung von Kunden eingeführt wurde“, bei jeder Transaktion zu erfassen haben. Aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen sind Banken und Kreditinstitute also verpflichtet, Geschäfte mit Kunden nur dann auszuführen, wenn die Bank ihren gesetzlichen Dokumentationspflichten nachkommen kann, was erfordert, dass der Kunde – sofern es sich um eine juristische Person oder ein Investmentvermögen handelt – über einen LEI-Code verfügt, der bei allen Transaktionen dokumentiert werden muss.

Soweit die Theorie, nun die Praxis:

Denkt man, ein LEI-Code könne in Zeiten der fortschreitenden Digitalisierung schnell und einfach mit wenigen Klicks erlangt werden, wird man schnell ausgebremst und lernt wieder analoge Kommunikationsmittel wie Post und Telefax sowie Geduld kennen!

Der Registrierungs- und Anmeldeprozess vollzieht sich in mehreren Schritten teils digital, teils analog mit beachtlichen zwischenzeitlichen Wartezeiten: Zunächst einmal muss man auf der Homepage eines nationalen LEI-Code-Anbieters die Stiftung registrieren und dazu zahlreiche Einzeldaten angeben mit dem Ergebnis, dass man am Ende nur eine Registrierungsnummer erhält. Dieser Eingabeprozess ist für Stiftungen höchst unkomfortabel, da in den Auswahlmenüs Stiftungen nicht vorgesehen sind und Eingaben verlangt werden, die bei Stiftungen letztlich gar nicht passen. Die Vergabestelle für den LEI-Code prüft im nächsten Schritt, ob es die angemeldete Institution (juristische Person oder Investmentvermögen) überhaupt gibt und gleicht dazu die Angaben mit Nachweisdokumenten ab, bei Kapitalgesellschaften mit den Daten aus dem öffentlich zugänglichen Handelsregister. Da Stiftungen nicht in einem Handelsregister oder einem ähnlichen offiziellen Register eingetragen sind, müssen Stiftungen der Registrierungsstelle „analog“ (Post oder Telefax) Kopien von Nachweisdokumenten zusenden. Üblicherweise wird dazu eine Kopie der Anerkennungs- oder Genehmigungsurkunde sowie eine möglichst aktuelle Vertretungsbescheinigung ausreichen. Hat man das Fax oder den Brief abgeschickt, muss man wieder warten. Irgendwann bekommt man eine E-Mail, dass man wieder auf die Homepage des Anbieters gehen soll, um den Beantragungsprozess fortzusetzen. Wieder sind Daten einzugeben und man muss u.a. überprüfen, ob die aus den Anmeldedaten generierten Rechnungsempfängerdaten richtig sind. Auf der Seite des Bundesanzeiger-Verlages bspw. ist es aber nicht möglich, als Rechnungsadressat ausschließlich den Namen der Stiftung anzugeben, nein, es müssen zwingend Vor- und Nachnahme einer natürlichen Person angegeben werden, was für eine Rechnungsgestaltung für eine Stiftung ziemlich sinnfrei ist. Dieser Arbeitsschritt endet dann aber nicht etwa damit, dass man den LEI-Code endlich erhält, vielmehr kann man nun zunächst die LEI-Code-Beantragung in den Warenkorb legen, und muss – wie bei Amazon – den Kauf auch bestätigen. Man erhält die Information, dass „der ganze Spaß“ 80,00 Euro zzgl. USt. kostet und den freundlichen Hinweis, dass man über die weiteren Schritte informiert wird. Man könnte eigentlich denken, dass man postwendend eine elektronisch generierte Rechnung per E-Mail erhält, zahlt und die Sache damit erledigt sei. Das wäre aber zu einfach. Man erhält also erst einmal wieder eine Bestätigungs-E-Mail, dass die Sache in Bearbeitung sei, usw., usw.

Für den gesamten Prozess, bis endlich der LEI-Code vorliegt, kann man gut und gerne vier Wochen (oder mehr) einplanen, sodass es angesichts der Weihnachtsfeiertage eng wird, wenn man sich erst in Laufe des Dezembers um die Betragung des LEI-Code kümmert.

Sobald der Stiftungsvorstand all das erledigt hat und den LEI-Code (endlich) in den Händen hält, sollte er das Thema aber nicht etwa zu den Akten legen. Jedes Jahr muss der LEI-Code – kostenpflichtig! – aktualisiert werden. Hier gilt der berühmte Dialog aus der legendären BBC-Sylvester-TV-Sendung: Same procedure as every year?“ „Yes, same procedure as every year!“.

Stiftungen und Transparenzregister

Die Zeit drängt: Bis zum 01. Oktober 2017 müssen alle notwendigen Meldungen zu dem neuen Transparenzregister erfolgt sein. Andernfalls können Geldbußen bis zur 100.000,00 Euro, in besonders schweren Fällen bis zur 1 Mio. Euro verhängt werden. Das Transparenzregister ist durch die Neufassung des Geldwäschegesetzes im Zuge der Umsetzung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie eingerichtet worden.

Aber was hat das für die Stiftungen zu bedeuten, vor allem für welche Stiftungen? Und was ist zu tun?

Rechtsfähige Stiftungen

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GWG sind grundsätzlich alle juristischen Personen des Privatrechts verpflichtet, die gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungen zum Transparenzregister zu machen. Dass davon auch die rechtsfähigen Stiftungen erfasst sind, ergibt sich nicht nur aus der Dogmatik, da die rechtsfähige Stiftung nach dem BGB eine juristische Person ist, sondern auch unmittelbar aus dem Gesetzestext des GWG, in dem mehrfach ausdrücklich rechtsfähige Stiftungen als von den Transparenzpflichten erfasste die juristischen Personen erwähnt werden (vgl. § 3 Abs. 2, Abs. 3; § 20 Abs. 3 Satz 3 oder § 21 Abs. 2 GWG). In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11555, Seite 93) heißt es daher auch lapidar wie folgt:

„Bei Stiftungen bürgerlichen Rechts dagegen ist davon auszugehen, dass in aller Regel eine Mitteilung an das Transparenzregister erfolgen muss, da sich die notwendigen Angaben weder zum Stifter noch zum Vorstand in den Stiftungsverzeichnissen der Länder befinden. Deswegen wird erwartet, dass alle Stiftungen Mitteilungen beim Transparenzregister einreichen müssen.“

Die Gesetzesbegründung ist insoweit jedoch etwas unklar, als dort auch Angaben zum Stifter erwähnt werden, was sich aus dem GWG jedoch nicht ergibt. Nach § 3 Abs. 3 GWG sind bei rechtsfähigen Stiftungen folgende Personen oder Personengruppen als mögliche wirtschaftliche Berechtigte zu melden:

  1. jede natürliche Person, die als Treugeber, Verwalter von Trusts (Trustee) oder Protektor, sofern vorhanden, handelt,
  2. jede natürliche Person, die Mitglied des Vorstands der Stiftung ist,
  3. jede natürliche Person, die als Begünstigte bestimmt worden ist,
  4. die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen verwaltet oder verteilt werden soll, sofern die natürliche Person, die Begünstigte des verwalteten Vermögens werden soll, noch nicht bestimmt ist, und
  5. jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung ausübt.

Sofern der Stifter nicht in eine dieser Kategorien fällt, sind folglich keine Angaben zu ihm zu machen. Allerdings ist der Kreis der möglichen wirtschaftlich Berechtigten recht weit gefasst. Eindeutig müssen bspw. alle Vorstandsmitglieder gemeldet werden. Möglicherweise kann das aber auch Beiräte betreffen, die aufgrund entsprechender satzungsmäßiger Regelungen gem. § 3 Abs. 3 Nr. 5 GWG einen mindestens mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung ausüben können. Ein solcher mittelbar beherrschender Einfluss dürfte im Sinne des Gesetzes (arg. ex § 3 Abs. 2 GWG) wohl dann gegeben sein, wenn ein Beiratsmitglied mehr als ¼ der Stimmrechte ausüben (z.B. vierköpfiger Beirat) kann und die Vermögensverwaltung und/oder die Mittelverwaltung in die Kompetenz des Beirates fällt. Daneben wären bspw. nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 bzw. 4 GWG auch die Destinatäre im Falle einer Familienstiftung konkret (Nr. 3) oder jedenfalls nach ihren Merkmalen (Nr. 4) zu melden.

Die Verpflichtung zur Meldung zum Transparenzregister trifft die jeweilige juristische Person, hier also die rechtsfähige Stiftung selbst, und ist vom Vorstand wahrzunehmen, wobei gem. § 20 Abs. 3 GWG alle anderen möglicherweise wirtschaftlich Berechtigten entsprechende Angaben an die Stiftung, also an den Vorstand zu machen haben, damit dieser die entsprechenden Informationen auch an das Register übermitteln kann.

Unselbstständige Stiftungen

Was gilt aber für nichtrechtsfähige, unselbstständige Stiftungen? Die üblichen, gemeinnützigen unselbstständigen Stiftungen sind von den Transparenzpflichten nicht erfasst. Das ergibt sich zum einen daraus, dass sie keine juristischen Personen des Privatrechts und auch keine eingetragenen Personengesellschaften sind, folglich auch nicht zum Adressatenkreis gem. § 20 Abs. 1 GWG gehören. Sie unterfallen im Regelfall auch nicht der Sonderbestimmung des § 21 GWG, der vorrangig die dem deutschen Recht nicht bekannten Trusts anglo-amerikanischer Prägung erfasst. Nach § 21 Abs. 2 GWG sind nichtrechtsfähige Stiftungen nur ausnahmsweise dann transparenzpflichtig, wenn „der Stiftungszweck aus Sicht des Stifters eigennützig“ ist. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11555, Seite 131) stellt darauf ab, dass eine nichtrechtsfähige Stiftung eine strukturelle Ähnlichkeit zu einem Trusts haben muss, damit die entsprechenden Meldepflichten greifen. Das wird in aller Regel bei unselbstständigen Stiftungen nach deutscher Rechtsprägung nicht der Fall sein; lediglich unselbstständige Familienstiftungen könnten hier betroffen sein, jedenfalls dann, wenn auch der Stifter selbst als Teil der begünstigten Familie Leistungen erhalten kann.

Stiftungsersatzformen

Die üblichen Stiftungsersatzformen (Stiftungs-GmbH, Stiftungs-AG) sind im Grundsatz gem. § 20 Abs. 1 GWG als juristische Person zwar grundsätzlich transparenzpflichtig, gem. § 20 Abs. 2 GWG ist die Pflicht allerdings – und soweit – bereits erfüllt, wenn sich die entsprechenden Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten aus dem Handelsregister ergeben. Zusätzliche Transparenzpflichten kann es aber dann geben, wenn bspw. ein in der Gesellschafterliste der GmbH ausgewiesener Gesellschafter wegen einer Treuhandabrede die Anteile wirtschaftlich für einen anderen hält. Dann wäre das wieder gesondert über das Transparenzregister bekannt zu machen.

Was ist zu tun?

Die Meldungen zum Transparenzregister erfolgen ausschließlich online über die Seite www.transparenzregister.de, wo alle erforderlichen Angaben nach Registrierung eingetragen werden können.

Die anmeldepflichtigen Personen sollten sich aber gut überlegen, welche Angaben sie in das Transparenzregister einstellen und ggfs. auch ob und welche Dokumente sie beifügen. Ist einmal eine Information im Transparenzregister veröffentlich, kann sie nicht mehr gelöscht werden und bleibt für alle Zeiten dort in den historischen Veröffentlichungsdaten erhalten. Das gilt auch für solche Inhalte, die über die gesetzlichen Pflichtangaben hinausgehen, gleichwohl aber eingereicht worden sind.

Ausblick

Eine echte Transparenz schafft das Transparenzregister übrigens nicht. Zuvorderst dient das Register der Information bestimmter, in § 23 Abs. 1 GWG näher bezeichneter Behörden. Dritte können nur Einsicht nehmen, wenn sie der Register führenden Stelle ein berechtigtes Interesse nachweisen, pure Neugier reicht also für eine Einsicht nicht aus. Vor allem ist das Transparenzregister kein Ersatz für das von weiten Teilen geforderte Stiftungsregister mit Publizitätswirkung, also einer Art Handelsregister für Stiftungen.

Sobald im Übrigen alle Verpflichteten das Thema „Transparenzregister“ erledigt haben, können sie sich sogleich einem weiteren neuen Thema und einer neuen Registrierung zuwenden, nämlich dem Legal Entity Identifier (LEI-Code), der ab 03.01.2018 benötigt wird. Dazu werde ich in einigen Wochen in unserem Kümmerlein 360°-Blog ausführlich berichten…

Expertenanhörung im Bundesjustizministerium zur Änderung des Stiftungsrechts am 04. und 05. April – unser Partner Dr. Markus Schewe ist als Experte dabei!

Im Auftrag der Ständigen Konferenz der Innenminister arbeitet seit mehreren Monaten eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe an möglichen Vorschlägen zur Änderung des Stiftungsrechts.

Zunächst hatte die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht relevante Interessengruppen aufgefordert, die aus deren Sicht erforderlichen oder wünschenswerten Änderungen des im BGB geregelten Stiftungsrechts mitzuteilen. Unser Partner Dr. Markus Schewe hatte als Mitglied des Vorstandes des Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens bereits Ende 2015 an der Erarbeitung solcher Vorschläge mitgewirkt, die auch Grundlage des im Herbst 2016 erschienenen Berichts der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht waren. Nunmehr sollen am 04. und 05. April im Bundesjustizministerium in Berlin im Rahmen eines Symposiums die ersten Ergebnisse der Bund-Länder-Arbeitsgruppe mit namenhaften Stiftungsexperten diskutiert werden. Unser Partner Dr. Markus Schewe ist dazu eingeladen worden und wird als Vorstandsmitglied des Fundare e.V. und zugleich als einer der ganz wenigen Rechtsanwälte und Notare, die an dem Symposium teilnehmen, seine umfangreichen praktischen Erfahrungen in die Diskussion einbringen.

Die Änderungsvorschläge des Fundare e.V. zum Stiftungsrecht aus Ende 2015 können auf der Webseite des Fundare e.V. abgerufen werden.

Der Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe aus September 2016 kann auf der Seite der Innenministerkonferenz abgerufen werden.

Die derzeit diskutierten Änderungen des Stiftungsrechts würden zur größten Stiftungsrechtsreform seit 2002 führen. Es geht dabei u. a. um neue Regelungen zu Satzungsänderungen, um ein völlig neues, exklusives nachträgliches Satzungsänderungsrecht des Stifters, um die Aufhebung und Auflösung und auch um die Zerlegung und Zusammenlegung von Stiftungen. Daneben werden auch neue Regelungen zur Haftung der Vorstandsmitglieder diskutiert, wobei die durch die von der Bund-Länder-Kommission vorgeschlagenen Regelungen – wohl entgegen der Intention der Bund-Länder-Kommission – zu einer massiven Haftungsverschärfung führen würden. Daneben wird die schon 2002 diskutierte Frage der Einführung eines mit Publizitätswirkung ausgestatteten Stiftungsregisters auf der Tagesordnung stehen und schließlich auch die Frage, ob bei einer letztwillig errichteten Stiftung eine Dauertestamentsvollstreckung über das Stiftungsvermögen zulässig bleiben soll. Letztere Frage geht auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt vom 15.10.2010 – 4 U 134/10 – zurück. Unser Partner Dr. Markus Schewe hat in einem umfassenden Aufsatz in der ZEV 2012, Seite 236 f., bereits aufgezeigt, dass die Entscheidung des OLG Frankfurt falsch ist und Stiftung und Dauertestamentsvollstreckung sich keinesfalls ausschließen.

11. Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum

Am 17. Februar 2017 findet zum nunmehr elften Mal der Stiftungsrechtstag an der Ruhr-Universität Bochum statt. Die Veranstaltung hat sich als fester Bestandteil des Terminkalenders vieler im Stiftungsrecht tätiger Praktiker etabliert. Dabei richtet sich der Stiftungsrechtstag nicht nur an Stifter, Stiftungsinteressierte und Stiftungen selbst, sondern auch an die Stiftungsaufsicht, Banken, Finanzunternehmen, Notare, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater.

Die diesjährige Veranstaltung stellt die Frage nach der „Zukunft der Stiftung“ – und gibt hoffentlich auch einige Antworten. Das Programm des Stiftungsrechtstags finden Sie hier.

Anmeldungen nimmt das Veranstaltungsteam des Lehrstuhls Prof. Dr. Muscheler an der Ruhr-Universität Bochum entgegen.

Veranstaltet wird der Stiftungsrechtstag vom Verein Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens. Dem Vereinsvorstand gehören neben Univ.-Prof. Dr. Karlheinz Muscheler, Vors. Richter am VG Gelsenkirchen Prof. Dr. Bernd Andrick, Rechtsanwalt und Notar Axel Janitzki auch die beiden Kümmerlein-Partner Rechtsanwalt und Notar Dr. Markus Schewe und Rechtsanwalt Dr. Matthias Gantenbrink an.

Nachfolgeplanung durch lebzeitige Vermögensübertragungen

Im Bereich der vorsorgenden Nachfolgeplanung verfügt unsere Kanzlei seit jeher über eine hohe Beratungskompetenz. Immer wieder besteht bei Mandanten der Wunsch, Vermögensgegenstände – vor allem Immobilien- oder Gesellschaftsvermögen – bereits zu Lebzeiten auf den Ehegatten oder nachfolgende Generationen zu übertragen. Gerade das Jahresende wird häufig von vielen Menschen zum Anlass genommen, um über die eigene Nachfolgeplanung nachzudenken und diese innerhalb der Familie zu beraten. Die Gründe hierfür sind regelmäßig genau so vielgestaltig wie die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten.

Ob eine lebzeitige Vermögensübertragung im Einzelfall sinnvoll ist oder nicht, wird naturgemäß maßgeblich beeinflusst von den individuellen familiären und wirtschaftlichen Lebensumständen. Regelmäßig sollten im Rahmen der Beratung sämtliche Vor- und Nachteile einer möglichen Vermögensübertragung betrachtet und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Der nachfolgende Beitrag fasst einige der wichtigsten Punkte zusammen, die Sie bei Ihren Überlegungen, Vermögenswerte zu Lebzeiten zu übertragen, beachten sollten.

  • Eine der wesentlichen Motivationen, Vermögensgegenstände zu Lebzeiten zu übertragen, ist das möglichst sinnvolle Ausnutzen der Freibeträge, die nahen Angehörigen – insbesondere Ehegatten und Kindern – im Rahmen der Erbschaft- und Schenkungsteuer zustehen. Diese Freibeträge können alle zehn Jahre aufs Neue voll ausgeschöpft werden. Soll also ein großes Vermögen möglichst steuergünstig weitergegeben werden, ist es durchaus sinnvoll, frühzeitig mit der Planung zu beginnen. Zu beachten ist hierbei, dass die schenkweise Übertragung des selbstgenutzten Familienheims an den Ehegatten steuerneutral möglich ist, d.h. greift die Freibeträge nicht angreift. Auch die Übertragung von land- und forstwirtschaftlichem Vermögen, Betriebsvermögen sowie Anteilen an Kapitalgesellschaften unter bestimmten Umständen steuerlich begünstigt. Neben steuerlichen Motiven sind selbstverständlich häufig auch andere Gründe maßgeblich für den Wunsch, Vermögen lebzeitig zu übertragen. Jedoch sollten auch in diesen Fällen die steuerlichen Aspekte in die Prüfung und Beratung einfließen.
  • Soll die Übertragung von Vermögensgegenständen im Wege der Schenkung erfolgen, sollte sich der Übergeber bei einer Schenkung darüber im Klaren sein, dass mit deren Vollzug das Eigentum an dem geschenkten Gegenstand auf den Beschenkten übergeht und der Schenker das Verfügungsrecht an dem geschenkten Gegenstand grds. auf Dauer verliert. Die Befugnis, über den geschenkten Gegenstand zu verfügen – also insbesondere diesen zu veräußern, weiter zu verschenken oder hierüber testamentarisch zu verfügen – liegt also zukünftig allein bei dem Beschenkten.

Eine Rückforderung oder ein Widerruf kommt nur in wenigen Ausnahmefällen in Betracht. Deshalb ist es i.d.R. sinnvoll, im Schenkungsvertrag vertragliche Rücktritts- bzw. Widerrufsrechte zugunsten des Schenkers vorzubehalten und in geeigneter Weise abzusichern. Möglich und üblich ist es z.B. insbesondere, einen Rückforderungsvorbehalt für den Fall zu vereinbaren, dass der Beschenkte den geschenkten Gegenstand ohne Zustimmung des Schenkers veräußert oder weiter verschenkt oder dass der Beschenkte vor dem Schenker verstirbt und der geschenkte Gegenstand im Rahmen der dann eintretenden Erbfolge an dem Schenker nicht genehme Personen fällt.

  • Häufig ist es zur Absicherung des Schenkers darüber hinaus sinnvoll, im Übergabevertrag Nutzungsvorbehalte zugunsten des Schenkers zu vereinbaren. In Betracht kommt insbesondere die Übertragung unter Vorbehalt eines Nießbrauch- oder Wohnungsrechts. Zu bedenken ist insoweit allerdings, dass der Wert eines vorbehaltenen Nutzungsrechts den steuerlichen Wert des geschenkten Gegenstandes mindert. Ferner ist in diesem Zusammenhang unbedingt zu beachten, dass das Nutzungsrecht unmittelbar bei der Schenkung vorbehalten werden sollte. Zu einem späteren Zeitpunkt besteht kein Anspruch des Schenkers auf Einräumung eines Nutzungsrechts durch den Beschenkten. Auch ist die spätere Einräumung eines Nutzungsrechts i.d.R. steuerlich ungünstig.
  • Achtung bei sog. Kettenschenkungen: Ist Motiv für die Schenkung die Ersparnis von Schenkungsteuer, so ist die Vereinbarung einer Verpflichtung des Beschenkten, den geschenkten Gegenstand weiterzuschenken, i.d.R. steuerschädlich. Auch sollte vor Weitergabe der Schenkung eine gewisse „Anstandsfrist“ abgewartet werden.
  • Handelt es sich bei den zu übertragenden Vermögensgegenständen um große Vermögensgegenstände bzw. um das wesentliche Vermögen des Übergebers, kann es sinnvoll sein, die Übertragung gegen Gegenleistungen vorzunehmen. In Betracht kommen neben den oben bereits genannten Nutzungsvorbehalten etwa Versorgungsleistungen wie (Leib-)Rentenzahlungen oder Pflegeverpflichtungen. Alternativ kommen in solchen Fällen – etwa bei großen Immobilienvermögen – auch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, etwa die Gründung einer vermögensverwaltenden Familiengesellschaft, in Betracht. Im Rahmen einer solchen Gesellschaftsstruktur können i.d.R. auch individuelle, über die üblichen Gestaltungsmöglichkeiten hinausgehende Wünsche und Bedürfnisse der Beteiligten mittels flexibler gesellschaftsvertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten gut umgesetzt werden. Andererseits sind jedoch in diesen Fällen der mit einer Gesellschaftsgründung verbundene Aufwand sowie insbesondere die sich hieraus ergebenden steuerlichen Rechtsfolgen gegen die im Einzelfall erzielten Vorteile abzuwägen.

In jedem Fall empfiehlt es sich, im Zusammenhang mit lebzeitigen Vermögensübertragungen eindeutige Regelungen über eine Pflichtteilsanrechnung sowie eine Anordnung in Bezug auf etwaige Ausgleichungspflichten im Erbfall zu treffen.