Practical Law® Competition & Cartel Leniency Global Guide 2017/2018 – Kapitel zu Fusionskontrolle, Kartellverbot / Missbrauchskontrolle und Kronzeugenregelungen in Deutschland

Im Practical Law© Competition & Cartel Leniency Global Guide habe ich auch dieses Jahr drei Kapitel zu Fusionskontrolle, Kartellverbot / Missbrauchskontrolle und Kronzeugenregelungen in Deutschland veröffentlicht. Die Kapitel geben einen praxisbezogenen Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen und verfahrensrechtlichen Regelungen des deutschen Kartellrechts, insbesondere die Änderungen durch die am 09. Juni 2017 in Kraft getretene 9. GWB-Novelle. Über aktuelle, relevante Entscheidungen wird ebenfalls berichtet.

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Bundeskartellamt erlaubt EDEKA weiteren Zusammenschluss

Nach der umstrittenen Übernahme eines Großteils der Kaiser’s-Tengelmann-Filialen im letzten Jahr, schickt sich EDEKA nun an, sein Einzelhandelsimperium noch weiter auszubauen. Das Bundeskartellamt gab im Mai 2017 ein Gemeinschaftsunternehmen mit dem Hamburger Lokalmatador Budnikowsky frei. Mit diesem Zusammenschluss will EDEKA verstärkt in den Einzelhandel mit Drogeriewaren eingreifen und mittelfristig den Aufbau eine eigenen bundesweiten Drogeriekette ermöglichen.

In dem Gemeinschaftsunternehmen sollen zunächst Teile der Unternehmensinfrastruktur von Budni aufgehen, so insbesondere der Bereich Beschaffung. EDEKA wird an dem Unternehmen mit 25,1% beteiligt sein, beide Unternehmen werden jeweils einen Geschäftsführer für das Unternehmen benennen. Budni wird in Zukunft Lebensmittel und Drogeriewaren über EDEKA beziehen.

Auch die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen kann den Zusammenschlusstatbestand i. S. d. § 37 Abs. 1 GWB erfüllen, sodass die Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt ausgelöst werden kann. Das Kartellamt geht vorliegend davon aus, dass EDEKA hierdurch erheblichen wettbewerblichen Einfluss auf Budni erlangt, auch wenn der Absatz durch Budni weiterhin vollkommen eigenständig bleibt.

Nach Ansicht des Kartellamts ist jedoch weder eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf der Beschaffungsseite noch auf der Absatzseite zu befürchten. Auf der Beschaffungsseite hätten EDEKA und Budni im Bereich der Drogeriewaren bundesweit einen gemeinsamen Marktanteil von weniger als 15%, sodass sie nach Ansicht des Kartellamts über keine wettbewerblich problematische Nachfragemacht verfügten.

Auf der Absatzseite nimmt das Kartellamt nur ein abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zwischen Budni und EDEKA an und geht davon aus, dass Budnis engste Wettbewerber andere Drogeriehändler sind. Einerseits seien Lebensmitteleinzelhändler, also insbesondere die großen Supermarktketten, zwar grundsätzlich Wettbewerber auf dem Markt für Non-Food-Produkte. Andererseits verfügten sie in diesem Bereich nur über eine geringere Sortimentsbreite und -tiefe und seien somit nur entferntere Wettbewerber der Drogeriefachketten. In der Folge richtete das Kartellamt das Hauptaugenmerk der Prüfung auf das Wettbewerbsverhältnis zu den anderen Drogeriefachketten.

Bemerkenswert ist, dass das Bundeskartellamt sogar von einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zwischen den Drogeriefachketten i. S. d. § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB durch den Zusammenschluss ausgeht. In der Regel führen Zusammenschlüsse wegen der Addition von Marktanteilen und der Verminderung der Zahl der Wettbewerber eher zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse. Hintergrund ist, dass EDEKA keine großen Marktanteile im Drogeriebereich hat, während Budni nach Einschätzung des Kartellamtes strukturelle Nachteile gegenüber seinen bundesweit agierenden Konkurrenten Rossmann und dm hat, die es alleine nicht ausgleichen könne. Die Zusammenarbeit mit EDEKA im Rahmen des Gemeinschaftsunternehmens verschaffe Budni hingegen eine bessere Verhandlungsposition mit den Herstellern. Budni ist auf die Region Hamburg beschränkt, sei aber auch dort nicht als marktbeherrschend anzusehen. Das Kartellamt geht zudem davon aus, dass eine gegenseitige Rücksichtnahme von EDEKA und Budni aufgrund der Kooperation unwahrscheinlich ist, da ihre jeweiligen Hauptkonkurrenten jeweils andere seien.

Die vorliegende Entscheidung zeigt mit der Annahme eines abgestuften Wettbewerbsverhältnisses und einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen gerade durch den Zusammenschluss einige Besonderheiten auf. Zudem ist sie ein Beispiel dafür, dass ein Zusammenschluss im Einzelfall durchaus auch auf Wohlwollen des Kartellamtes treffen kann, wenn der Wettbewerb dadurch gestärkt wird.

9. GWB-Novelle in Kraft getreten

Die seit längerem erwartete 9. GWB-Novelle ist am 9. Juni 2017 in Kraft getreten. Schwerpunkte sind die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (Richtlinie 2014/104/EU) sowie mit der Schließung der sog. „Wurstlücke“ und der Einführung einer verschuldensunabhängigen Konzernbußgeldhaftung eine weitere Anpassung an das EU-Kartellrecht. Erwähnenswert sind auch Neuerungen im Hinblick auf digitale Märkte und „Big Data“ bei der Missbrauchs- und Zusammenschlusskontrolle sowie Erleichterungen bei Pressekooperationen.

Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie

Mit der Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie wird das Kartellschadensersatzrecht in Deutschland gesetzlich neu gestaltet. An die Stelle der rudimentären Vorschrift des § 33 GWB a.F. tritt eine Vielzahl detaillierter materieller Regelungen in den §§ 33a – 33h GWB, die in ihren wesentlichen Teilen rückwirkend zum 27.12.2016, dem Zeitpunkt des Ablaufes der Frist zur Umsetzung der EU-Richtlinie, in Kraft treten. Inhaltlich entsprechen die neuen Regelungen z.T. bereits der derzeit, aufgrund Richterrechts entwickelten Rechtslage, teilweise weichen sie jedoch davon ab. Zudem enthalten die §§ 89b ff. GWB detaillierte verfahrensrechtliche Regelungen im Hinblick auf die neuen Auskunfts- und Offenlegungsansprüche gemäß § 33g GWB. Die auch für Kartellschadensersatzansprüche relevanten Regelungen in anderen Gesetzen, insbesondere die §§ 249 ff., 823 ff. BGB sowie in der ZPO bleiben unverändert und sind teilweise weiterhin kraft Verweisung anwendbar. Folgende wesentliche Neuerungen sind hervorzuheben:

Schadensvermutung und Schadensschätzung

Nach bisherigem Recht gilt ein von der Rechtsprechung entwickelter Anscheinsbeweis dafür, dass Kartelle zu höheren Preisen führen. In Umsetzung der EU-Richtlinie verschärft § 33a Abs. 2 GWB dies nun zu der widerlegbaren Vermutung, dass Kartelle einen Schaden verursachen. Diese Vermutung erstreckt sich auf das Bestehen eines Schadens und dessen Verursachung durch den Verstoß. Die Vermutung erstreckt sich hingegen nicht auf eine bestimmte (Mindest-)schadenshöhe. Insoweit bleibt es dabei, dass der Schaden durch das angerufene Zivilgericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, was voraussetzt, dass der Kläger konkrete Anhaltspunkte für die Höhe eines etwaigen (Mindest-)Schadens darlegt und beweist.

Einwand der Schadensabwälzung

Neuerungen und Klarstellungen gibt es auch zum Schadensabwälzungseinwand (§ 33c GWB). Insofern wird der vom Kartellanten geltend gemachte defensive von dem vom mittelbaren Abnehmer geltend gemachten offensiven Schadensabwälzungseinwand unterschieden.

Der defensive Schadensabwälzungseinwand wird nunmehr in § 33c Abs. 1 GWB ausdrücklich geregelt. Zwar wurde er bereits durch den BGH im ORWI-Urteil als Aspekt der Vorteilsausgleichung anerkannt, der BGH verhielt sich in diesem Urteil jedoch missverständlich zu der Frage, ob das Vorliegen von Mengenschäden auf Ebene des unmittelbaren Abnehmers die Geltendmachung des Schadensabwälzungseinwands ausschließt. § 33c Abs. 1 S. 2 GWB stellt nunmehr klar, dass der Mengenschaden als eigene Schadensposition unabhängig vom Schadensabwälzungseinwand zu betrachten ist.

Im Bereich des offensiven Schadensabwälzungseinwands gilt gem. § 33c Abs. 2 GWB künftig zugunsten des mittelbaren Abnehmers die Vermutung, dass der Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde. Bisher musste der mittelbare Abnehmer nach der „ORWI“-Rechtsprechung des BGH die Abwälzung des Preisaufschlages beweisen. Dies muss er nunmehr nur noch dann, wenn der Kartellant die Vermutung der Schadensabwälzung nach § 33c Abs. 3 GWB widerlegt, indem er glaubhaft macht, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig weitergegeben wurde. Aus dem Fehlen des Wortes „soweit“ ist zu schließen, dass die Vermutung bereits dann vollständig widerlegt sein soll, wenn nur glaubhaft gemacht wird, dass der Preisaufschlag teilweise nicht weitergegeben wurde.

Privilegierung von Kronzeugen

Entsprechend der EU-Richtlinie werden nunmehr Unternehmen, denen im Rahmen eines Kronzeugenprogramms der vollständige Erlass der Geldbuße gewährt wurde (Kronzeugen), im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung der Kartellanten für den durch das Kartell verursachten Schaden privilegiert. Im Außenverhältnis ist der Kronzeuge nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der seinen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten aus dem Kartellverstoß entstanden ist (§ 33e Abs. 1 GWB). Diese Besserstellung gilt entsprechend im Innenverhältnis gegenüber den Mitkartellanten.

Hintergrund dieser Privilegierung ist die Sorge, dass Unternehmen, die zur Aufdeckung von unter ihrer Beteiligung betriebenen Kartellen durch die Kronzeugen- bzw. Bonusregelungen der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts motiviert werden sollen, durch die Forcierung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung vermehrt hiervon abgeschreckt werden könnten. Anders als die Bonusregelungen, die nicht nur den Kronzeugen im engeren Sinne sondern auch spätere Antragsteller für ihre Kooperation mit den Kartellbehörden belohnen, profitiert von der Privilegierung durch § 33e GWB nur der jeweils erste Bonusantragsteller.

Verjährung

Die Novelle verbessert v.a. die Situation der Kartellgeschädigten im Hinblick auf die Verjährung ihrer Ansprüche (s. § 33h GWB). Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist wird von drei Jahren (gem. § 195 BGB) auf fünf Jahre verlängert und beginnt erst mit Ablauf des Jahres, in dem der den Anspruch begründende Verstoß beendet worden ist. Zudem endet die Hemmung der Verjährung, die eintritt, wenn eine nationale Kartellbehörde oder die Europäische Kommission ein Kartellverfahren eingeleitet hat, nicht mehr sechs Monate sondern erst ein Jahr nach bestands- und rechtskräftiger Entscheidung oder anderweitiger Erledigung des Verfahrens. Die Verjährung wird nunmehr auch gehemmt, wenn der Anspruchsberechtigte gegen den Kartellanten Klage auf Auskunft oder Herausgabe von Beweismitteln gem. § 33g GWB erhoben hat. Im Hinblick auf den Gesamtschuldnerausgleich der Kartellanten beginnt die Verjährung des Ausgleichsanspruchs nunmehr erst mit der Befriedigung des Schadensersatzanspruchs.

Offenlegungsansprüche

Mit § 33g GWB wird eine selbständige, materielle Anspruchslage zur Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften geschaffen. Das für alle übrigen zivilrechtliche Ansprüche geltende System der Herausgabe- und Auskunftsansprüche im BGB und der ZPO findet nur noch zum Teil, qua Verweisung Anwendung. Hervorzuheben ist, dass Ansprüche nach § 33g GWB nicht nur von den Geschädigten sondern auch den Kartellanten (gegenüber den Geschädigten) geltend gemacht werden können. In Umsetzung der bisherigen europäischen bzw. deutschen Entscheidungspraxis sind Bonusanträge und im Rahmen von einvernehmlichen Verfahrensbeendigungen formulierte Vergleichsausführungen von der Herausgabepflicht ausgenommen, um die Effektivität der Kronzeugenprogramme nicht zu gefährden. Auch etwaigen Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Unternehmen ist im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung Rechnung zu tragen. Die Herausgabe- und Auskunftsansprüche können selbständig oder aber gemeinsam mit dem Kartellschadensersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht werden. Die entsprechenden Verfahrensregelungen sind gesondert in den §§ 89b ff. GWB geregelt.

Mit den §§ 33g, 89b ff. GWB wird ein der U.S.-amerikanischen pre-trial-discovery ähnelndes Verfahren eingeführt. Jedenfalls auf dem Papier ergeben sich damit bessere Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung für die Parteien. Inwieweit gerade Geschädigte tatsächlich von der Erweiterung profitieren können, bleibt jedoch abzuwarten. Als Hindernis könnte sich auch zukünftig weiterhin die Notwendigkeit erweisen, die begehrten Beweismittel oder Informationen möglichst genau zu benennen – sog. fishing expeditions sind somit auch zukünftig nicht möglich. Zudem ist der Anspruchsteller verpflichtet, dem Anspruchsgegner durch die Beschaffung und Herausgabe der verlangten Informationen entstehende Aufwendungen zu ersetzen. Da dieser Aufwendungsersatz der Höhe nach gesetzlich nicht bestimmt ist, könnte dies gerade kleinere Unternehmen von der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen abschrecken, zumal sie vor Durchsetzung ihres Herausgabeanspruches zumeist nicht erkennen können, welchen Nutzen sie tatsächlich aus den begehrten Unterlagen ziehen können.

Änderungen im Hinblick auf die Digitalisierung der Märkte

Die 9. GWB-Novelle enthält bedeutende Neuerungen im Bereich des Missbrauchstatbestands und der Zusammenschlusskontrolle, die insbesondere durch die Phänomene der mehrseitigen Märkte im Onlinebereich und der „Big Data“ notwendig wurden. Zudem werden Pressekooperationen deutlich erleichtert.

Märkte für unentgeltliche Leistungen

18 Abs. 2a GWB stellt klar, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Dies entspricht mittlerweile gefestigter Entscheidungspraxis von Kommission und Bundeskartellamt und orientiert sich auch an den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaften, wonach ein Markt bei einem Austausch jeglicher Leistungen vorliegt. Allein das OLG Düsseldorf wich zuletzt in 2015 in seiner HRS-Entscheidung noch hiervon ab. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es nunmehr ausreichen, wenn der Leistungsaustausch zumindest langfristig auf Erwerbszwecke gerichtet ist. Geldleistungen sind insofern jedoch nicht erforderlich. Insbesondere wenn Verbraucher mit dem Konsum von Werbung, mit privaten Daten oder sogar mit ihrer bloßen Anwesenheit zahlen, ist somit von einem Markt auszugehen.

18 Abs. 3a GWB enthält zusätzliche Kriterien zur Bewertung der Marktstellung von Unternehmen. Diese haben insbesondere Bedeutung im Bereich mehrseitiger Märkte und Netzwerke und umfassen u. a. (in)direkte Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste (sog. Multi-Homing) und den Wechselaufwand für Nutzer.

Weitere Aufgreifschwellen in der Zusammenschlusskontrolle

Der neue § 35 Abs. 1a GWB sieht vor, dass ein Vorhaben auch dann der Zusammenschlusskontrolle unterliegt, wenn lediglich ein beteiligtes Unternehmen nennenswerte Umsätze in Deutschland (mehr als 25 Mio. EUR) erzielt, die zweite Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR also nicht erreicht wird. Voraussetzung dafür ist, dass der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss, d.h. des Kaufpreises zzgl. etwaig vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten, mehr als 400 Mio. EUR beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Hintergrund dieser Neuerung ist die Fusion von Facebook und WhatsApp, deren Überprüfung durch die Europäische Kommission nur deshalb möglich war, weil der Zusammenschluss in drei Mitgliedsstaaten der Europäischen Union anmeldepflichtig war; die Umsatzschwellen für die unmittelbare Zuständigkeit der Europäischen Kommission wurden aufgrund der geringen Umsätze von WhatsApp in der Europäische Union nicht erreicht. Der Gesetzgeber will durch den neuen § 35 Abs. 1a GWB somit sicherstellen, dass auch Übernahmen von – an den Umsätzen gemessen –kleinen Unternehmen der Zusammenschlusskontrolle unterliegen, die wirtschaftlich eine große Bedeutung haben. Diese wirtschaftliche Bedeutung lässt sich in den Augen des Gesetzgebers an der Gegenleistung bemessen, die im Verhältnis zum Umsatz vor allem dann besonders hoch sein kann, wenn das Unternehmen besonders innovationsstark ist.

Erleichterung von Pressekooperationen

30 Abs. 2b GWB nimmt nunmehr Vereinbarungen von Zeitungen und Zeitschriften über eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit vom Kartellverbot des § 1 GWB aus, „soweit die Vereinbarung den Beteiligten ermöglicht, ihre wirtschaftliche Basis für den intermedialen Wettbewerb zu stärken“. Privilegiert sind nicht nur Kooperationen im Bereich der Internetpresse sondern auch im klassischen Printbereich, sei es im Bereich Anzeigen- und Werbegeschäft, beim Vertrieb, der Zustellung oder der Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften. Vom Kartellverbot ausgenommen sind sämtliche Formen der Zusammenarbeit, also horizontale und vertikale Kooperationen, selbst wenn diese sog. Kernbeschränkungen, wie z. B. Preis- oder Gebietsabsprachen enthalten. Die zeitlich bis zum 31.12.2027 befristete Bereichsausnahme gilt allerdings nicht für Kooperationen im redaktionellen Bereich. Damit sich die Presseverlage die erforderliche Rechtssicherheit verschaffen können, haben diese auf entsprechenden Antrag einen Anspruch auf eine Entscheidung der zuständigen Kartellbehörde nach § 32c GWB.

Erweiterung der Bußgeldhaftung

In weiterer Anpassung an das EU-Bußgeldrecht haften Konzernobergesellschaften nunmehr verschuldensunabhängig für Kartellverstöße ihrer Tochtergesellschaften (vgl. § 81 Abs. 3a GWB), können also unabhängig von einer etwaigen Aufsichtspflichtverletzung (vgl. § 130 OWiG) mit einem Bußgeld geahndet werden. Zudem wird durch § 81 Abs. 3b und c GWB die bereits durch § 30 Abs. 2a OWiG ansatzweise gesetzlich geregelte Haftung des Rechtsnachfolgers bzw. wirtschaftlichen Nachfolgers eines Bußgeldadressaten deutlich erweitert, um die sog. „Wurstlücke“ zu schließen. In der Vergangenheit war es in mehreren Fällen zu Umstrukturierungen unter Beteiligung von Bußgeldadressaten gekommen, teils gezielt zur Vermeidung der drohenden Bußgelder. Prominentes Beispiel war die Umstrukturierung der von Clemens Tönnies sen. kontrollierten, in der Herstellung von Wurst und Wurstwaren tätigen Zur-Mühlen-Gruppe, wodurch die gegen zwei Tochterunternehmen verhängten Bußgelder in dreistelliger Millionenhöhe entfielen.

Sonstiges

Die 9. GWB-Novelle bringt darüber hinaus eine Reihe kleinerer Änderungen mit sich. Für den Handelsbereich wurden bestimmte Missbrauchstatbestände in §§ 19 und 20 GWB (Anzapfverbot bzw. Verbot des Anbietens von Lebensmitteln unter Einstandspreis) geändert. Die Befugnisse des Bundeskartellamts zu Sektoruntersuchungen (§ 32e Abs. 5 und 6 GWB) und zur Öffentlichkeitsarbeit (§ 53 Abs. 4 und 5 GWB) wurden erweitert. Für das fusionskontrollrechtliche Ministererlaubnisverfahren gilt als Konsequenz aus dem EDEKA/Tengelmann-Verfahren künftig eine Höchstfrist von sechs Monaten mit Verlängerungsoption (§ 42 Abs. 4 GWB), wobei andere Unternehmen nur noch gegen die Entscheidung vorgehen dürfen, wenn sie in eigenen Rechten verletzt sind (§ 63 Abs. 2 GWB). Neu ist auch, dass die Kartellbehörden in Bußgeldverfahren für Akteneinsicht und Erteilung von Auskünften gegenüber Dritten, also insbesondere potentiellen Schadensersatzklägern, ab jetzt eine Gebühr von bis zu 5.000 EUR erheben dürfen (§ 80 GWB).

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission für Kartellverstöße

Seit 16. März 2017 bietet die Europäische Kommission ein verbessertes Hinweisgebersystem für Kartellverstöße an. Das neue Whistleblower Tool ermöglicht durch Zwischenschaltung eines externen Dienstleisters nunmehr eine wechselseitige, aber weiterhin anonyme Kommunikation zwischen Kommission und Hinweisgeber. Parallel zur Einführung des neuen Tools hat die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum generellen effektiven Schutz von Whistleblowern eingeleitet.

Hintergrund

Die Kartellverfolgung steht nach wie vor im Fokus der Wettbewerbsbehörden, auch der Europäischen Kommission. Da Kartelle jedoch meist im Verborgenen operieren, sind die Kartellbehörden für eine effektive Verfolgung neben Kronzeugen in besonderem Maße auf Hinweise von kartellunbeteiligten Wettbewerbern, Geschäftspartnern und Mitarbeitern kartellbeteiligter Unternehmen angewiesen. Potenzielle Whistleblower schrecken aber häufig schon generell davor zurück, Hinweise auf Kartellrechtsverstöße einer Kartellbehörde zu melden, wenn sie hierbei ihre Identität preisgeben müssen. Während Geschäftspartner vermeintlicher Kartellanten bei Bekanntwerden ihres Hinweises die Gefahr der Beendigung der Geschäftsbeziehung sehen, befürchten Mitarbeiter kartellbeteiligter Unternehmen, die deshalb häufig mögliche Verstöße gegen das Kartellrecht noch nicht einmal ihren eigenen Vorgesetzten melden, Repressalien am Arbeitsplatz oder andere persönliche Nachteile.

Vor diesem Hintergrund nimmt auch die Europäische Kommission bereits seit geraumer Zeit anonyme Hinweise auf mögliche Kartellrechtsverstöße per Telefon oder E-Mail entgegen. Da der Whistleblower seine Identität jedoch im Zweifelsfall nicht preisgibt, war die Europäische Kommission bisher regelmäßig daran gehindert, weitere Informationen einzuholen oder Rückfragen zu stellen, um die notwendigen Voraussetzungen für Durchsuchungen und die Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens zu schaffen.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission

Zur Vermeidung dieser Nachteile hat die Kommission für die Kommunikation seit kurzem einen externen Dienstleister zwischengeschaltet. Der potenzielle Hinweisgeber kann sich nunmehr über eine über die Homepage der Kommission erreichbare Oberfläche auf elektronischem Wege an die Kommission wenden, ohne dass über seine E-Mail-Adresse, IP-Adresse o.Ä. seine Identität der Kommission bekannt wird. Die Kommission hat ihrerseits die Möglichkeit, über das Tool Kontakt mit dem Hinweisgeber aufzunehmen, der diese Nachrichten anonym einsehen und beantworten kann. Dieses neue Tool steht neben der weiterhin verfügbaren Möglichkeit, eine „anonyme“ E-Mail an die offizielle E-Mail-Adresse der Kommission zu richten, die diese für Hinweise auf mögliche Kartellverstöße eingerichtet hat.

Die Europäische Kommission folgt damit dem Vorbild einer Reihe nationaler Wettbewerbsbehörden, u.a. dem Bundeskartellamt, welches bereits seit 1. Juni 2012 ein elektronisches Hinweisgebersystem eingerichtet hat, das über einen externen Dienstleister eine geschützte Kommunikation ermöglicht. Jedenfalls aus Sicht des Bundeskartellamts ist dieses System erfolgreich: In seiner Broschüre „Erfolgreiche Kartellverfolgung“ Stand Dezember 2016 berichtet es, dass im Zeitraum von Juni 2012 bis Dezember 2016 bei 55.582 Zugriffen auf die Startseite des Hinweisgebersystems insgesamt 1.420 Hinweise eingegangen seien, von denen „einige zur Einleitung von (Bußgeld-)Verfahren geführt haben.“ Es bleibt abzuwarten, wie nützlich das erweiterte Whistleblower Tool für die Kommission ist.

Öffentliche Konsultation der Europäischen Kommission zum Schutz von Hinweisgebern

Parallel zur Einführung des erweiterten Hinweisgebersystems veranstaltet die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum effektiven Schutz von Whistleblowern. Diese geht deutlich über das Kartellrecht hinaus und erstreckt sich auf Themenbereiche wie das Vermögensstrafrecht, Steuerhinterziehung, Lebensmittelsicherheit, Gefahrenabwehr und Datenschutz. Nach eigenen Worten will die Europäische Kommission damit „zur Stärkung des Schutzes von Hinweisgebern … unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips den Handlungsspielraum für horizontale oder weitergehende sektorale Maßnahmen auf EU-Ebene ausloten.“ Interessierte Kreise haben noch bis zum 29. Mai Gelegenheit, Stellungnahmen einzureichen.

In dieser Hinsicht scheint die Europäische Kommission eine konsequentere Linie als Deutschland verfolgen zu wollen. In Deutschland fehlt es nach wie vor an einer allgemeinen gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern – Außnahmen gibt es nur für Korruptionsstraftaten (s. § 67 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz und § 37 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Beamtenstatusgesetz). Entsprechende Gesetzesinitiativen, zuletzt in 2012, sind am Widerstand der Koalition gescheitert, die auf bereits vorhandene, insbesondere arbeitsrechtliche Regelungen verweist. Ob die Initiative der Europäische Kommission in konkrete gesetzgeberische Maßnahmen mündet, bleibt abzuwarten. Mittels einer Richtlinie ließe sich ein EU-weit einheitliches Mindest-Schutzniveau erreichen.

Empfehlenswerte Maßnahme für Unternehmen

Für Unternehmen ergibt sich die Notwendigkeit, auf die zunehmende Professionalisierung von Hinweisgebersystemen auf Behördenseite zu reagieren, wollen sie verhindern, dass etwaige Rechtsverstöße im eigenen Unternehmen den zuständigen Behörden gemeldet werden, bevor eine unternehmensinterne Aufklärung der Verdachtsmomente oder tatsächlichen Verstöße erfolgt ist. Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat dieser Entwicklung bereits durch die neueste, am 7. Februar 2017 beschlossene Kodexänderung Rechnung getragen, wonach „Beschäftigten … auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werde [soll], geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden.“ Auch für nicht börsennotierte Unternehmen ist es jedoch empfehlenswert, die Einrichtung eigener (anonymer) Hinweisgebersysteme zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehen, zur Vermeidung der beschriebenen Nachteile im Zweifelsfall unter Einschaltung einer externen Rechtsanwaltskanzlei als Ombudsmann und externem Dienstleister in einer Person. Nähere Informationen hierzu finden Sie in meinem Blogbeitrag vom 09.11.2016.

Beweisfragen im Bereich der Schadensersatzansprüche nicht unmittelbarer Abnehmer gegen Kartellanten

Zu den interessantesten Aspekten des Kartellschadensersatzrechts gehören die Ansprüche von Personen, die Waren bzw. Dienstleistungen zu kartellbeeinflussten Preisen bezogen haben, ohne dass sie jedoch von einem Kartellanten direkt beliefert worden sind. Hierbei geht es um Ansprüche mittelbarer Abnehmer von Kartellanten und (mittelbarer) Abnehmer sog. Kartellaußenseiter, die ihre Preise durch den sog. Preisschirmeffekt ebenfalls erhöhen konnten und dies auch getan haben.

Problematisch gestalten sich für beide Gruppen verschiedene Beweisfragen im Bereich des schadensbegründenden wie -schadensausfüllenden Tatbestandes. Dieser Bereich erfährt durch die 9. GWB-Novelle einige wesentliche Neuerungen.

Bisherige Rechtslage

Bereits nach bisheriger Rechtsprechung waren beide Gruppen aktivlegitimiert. Das wegweisende „ORWI“-Urteil des BGH entwickelte Grundsätze zu den Ansprüchen indirekter Abnehmer. Insbesondere ist der Abnehmer nach dem Urteil darlegungs- und beweisbelastet im Bereich des schadensbegründenden und -ausfüllenden Tatbestandes. Insofern bestehen zunehmende Schwierigkeiten je mehr Handelsstufen sich zwischen dem Kartellanten und dem Anspruchsteller befinden. Es fehlen vor allem oft Informationen. Nach dem „Kone“-Urteil des EuGH hatten zudem auch Abnehmer von Kartellaußenseitern Schadensersatzansprüche. Auch diese sind darlegungs- und beweisbelastet.

Neuerungen durch die 9. GWB-Novelle

Neben vielen anderen Fragen im Bereich des Kartellschadensersatzes, befasst sich die 9. GWB-Novelle auch mit Fragen zu Ansprüchen von mittelbaren Abnehmern von Kartellanten. Abnehmer von Kartellaußenseitern werden hingegen gar nicht ausdrücklich erwähnt. Schon deren Aktivlegitimation ergibt sich allerdings weiterhin erst daraus, dass sie nicht ausgeschlossen wurde. Auch sie profitieren von Beweiserleichterungen.

Abwälzungsvermutung

Gem. § 33c Abs. 2 GWB-E wird einseitig zugunsten eines mittelbaren Abnehmers vermutet, dass ein Preisaufschlag durch Abnehmer vorheriger Handelsstufen auf ihn abgewälzt wurde. Diese Vermutung dürfte auch zugunsten des mittelbaren Abnehmers eines Kartellaußenseiters gelten.

Der praktische Wert der Vermutung muss sich noch zeigen, da nach § 33c Abs. 3 GWB-E die Abwälzungsvermutung bereits nicht gilt, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Schaden teilweise nicht weitergegeben wird. Aufgrund der Formulierung, in der der Gesetzgeber das Wort „soweit“ vermieden hat, könnte man auf die Idee kommen, dass bereits bei teilweiser Nichtabwälzung die Abwälzungsvermutung gar nicht mehr gilt. Zieht man in Betracht, dass es aufgrund der Preiselastizität der Nachfrage Akteuren nach Grundsätzen der Volkswirtschaftslehre meist nicht möglich ist, die gesamte Preiserhöhung ihres Zulieferers weiterzugeben, liegt eine Glaubhaftmachung dahingehend auch im konkreten Einzelfall nicht fern.

Von Bedeutung ist zudem, dass zur Widerlegung der Vermutung nach § 33c Abs. 3 GWB-E kein Vollbeweis erforderlich ist, sondern die Glaubhaftmachung der teilweisen Nichtweitergabe genügt. Insofern erinnert § 33c Abs. 3 GWB-E stark an einen Anscheinsbeweis, zu dessen Erschütterung ebenfalls kein Vollbeweis erforderlich ist. Ebenso wird interessant sein, welche Anforderungen in der Praxis an die Glaubhaftmachung gestellt werden. § 294 ZPO regelt lediglich die Glaubhaftmachung im Bereich einstweiliger Verfügungen und kann daher zur Auslegung nicht direkt herangezogen werden.

Der Gesetzgeber hat materiell-rechtlich das Risiko geschaffen, dass der Kartellant Schäden mehrfach ersetzen muss, da die Vermutung nicht zulasten vorheriger Handelsstufen greift. Insofern kann es aus Sicht des Kartellanten u. U. ratsam, bei gerichtlicher Inanspruchnahme unmittelbarer Abnehmer mittelbaren Abnehmern den Streit zu verkünden, wobei andererseits natürlich auch keine „schlafenden Hunde“ geweckt werden sollten.

Schadensvermutung

Von der Schadensvermutung nach § 33a Abs. 2 GWB-E profitieren neben mittelbaren Abnehmern von Kartellanten auch (mittelbare) Abnehmer von Kartellaußenseitern. Die Norm enthält nach ihrem Wortlaut keine Beschränkungen hinsichtlich der personellen Anwendbarkeit. Die Abwälzungsvermutung nach § 33c Abs. 2 GWB-E ist keine Spezialnorm gegenüber § 33a Abs. 2 GWB-E, da sie die persönliche Betroffenheit betrifft, nicht jedoch den kausalen Schaden. Schließlich würde es dem Sinn und Zweck des § 33a Abs. 2 GWB-E widersprechen, ihn zugunsten solcher Personen, für die ein Schadensnachweis mit am schwierigsten ist, nicht anzuwenden.

Zu bedenken ist jedoch, dass es hierbei zunächst nur um den Schaden als solchen geht, während eine Vermutung hinsichtlich der Schadenshöhe gerade nicht eingeführt wurde. Insofern gilt weiterhin die Schätzungsbefugnis des erkennenden Gerichts nach § 287 ZPO, zu deren Ausübung der Anspruchsteller dem Gericht jedoch eine Schätzgrundlage zu Verfügung stellen muss. Hierzu gehören insbesondere Gutachten zu kontrafaktischen Preisentwicklung ohne das Kartell.

Das neue Hinweispapier zum Preisbindungsverbot – Hilfestellung durch das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt hat am 25. Januar 2017 den Entwurf eines Hinweispapiers zum Preisbindungsverbot im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels veröffentlicht. Interessierte haben bis zum 10. März 2017 die Möglichkeit, zu diesem Entwurf Stellung zu beziehen. In dem Hinweispapier erläutert das Bundeskartellamt, wie es bestimmte Verhaltensweisen im vertikalen Verhältnis zwischen Herstellern und Händlern einschätzt; es bindet aber weder andere Kartellbehörden noch Gerichte. In dieser Hinsicht ähnelt es den Vertikalleitlinien der Europäischen Kommission, in denen sich diese u.a. zum Preisbindungsverbot äußert. Trotz der thematischen Beschränkung auf den Lebensmitteleinzelhandel ist zu erwarten, dass das Bundeskartellamt die entsprechenden Verhaltensweisen in anderen Branchen ebenso beurteilen wird.

Inhalt des Preisbindungsverbotes

Eine gemäß § 1 GWB verbotene vertikale Preisbindung liegt immer dann vor, wenn der Abnehmer der Ware oder Dienstleistung – in der Beziehung zwischen Hersteller und Händler also der Händler – in seiner Freiheit eingeschränkt wird, die Abgabepreise an seine Kunden für die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen selbst festzulegen. Als sog. Kernbeschränkung stellt die Preisbindung eine unabhängig von der Höhe der Marktanteile der beteiligten Unternehmen spürbare Wettbewerbsbeschränkung dar. Mangels effizienzsteigernder Wirkungen sind Preisbindung grundsätzlich nicht gemäß § 2 GWB freistellungsfähig. Hiervon ausgenommen ist grundsätzlich die Bindung des Abnehmers an einen Höchstpreis, den er bei seinem Vertrieb nicht überschreiten darf. Darüber hinaus ist eine Freistellung von Fest- oder Mindestpreisen ausnahmsweise unter engen Voraussetzungen bei der Markteinführung neuer Produkte, bei kurzfristigen Sonderangebotskampagnen in franchise- oder franchiseähnlichen Systemen oder zur Vermeidung der Trittbrettfahrerproblematik bei beratungsintensiven Produkten denkbar. Regelmäßig drohen deshalb bei Verstößen gegen das Preisbindungsverbot Bußgelder gemäß § 81 GWB, die bis zu 10 % des Gesamtumsatzes der am Verstoß beteiligten Unternehmensgruppe betragen dürfen.

Zeitlicher Zusammenhang

In den vergangenen Jahren hat das Bundeskartellamt in mehreren Verfahren Bußgelder wegen vertikaler Preisbindungen im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels verhängt. Betroffen waren Schokolade, Fruchtgummi, Bier und Röstkaffee. Im Rahmen dieser Verfahren veröffentlichte das Bundeskartellamt im Jahr 2010 ein Schreiben des Vorsitzenden der zuständigen 11. Beschlussabteilung an verfahrensbetroffene Unternehmen, das eine vorläufige Bewertung verschiedener Verhaltensweisen enthielt. Dieses Vorsitzendenschreiben erlangte Beachtung auch über den Lebensmitteleinzelhandel hinaus. Denn auch in anderen Branchen verhängte das Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren zum Teil hohe Bußgelder wegen Verstößen gegen das Preisbindungsverbot, so u.a. bei Spielwaren, Matratzen, portablen Navigationsgeräte und Möbeln.

Wesentlicher Inhalt des Hinweispapiers

Das Hinweispapier legt zunächst den rechtlichen und ökonomischen Hintergrund vertikaler Preisbindungen im Lebensmitteleinzelhandel dar. Klargestellt wird insbesondere, dass Lebensmittel nicht beratungsintensive Standardprodukte seien und vertikale Preisbindungen in diesem Bereich deshalb keine effizienzsteigernden Wirkungen aufwiesen, sodass diese meist nicht freistellungsfähig seien.

Zudem erläutert das Kartellamt seine Fallpriorisierung und die von ihm getroffene Auswahl der Verfahrensart (Bußgeld- oder Verwaltungsverfahren). Letztere hängt insbesondere von der Komplexität des Sachverhalts und der ökonomischen und rechtlichen Fragestellungen ab.

Kern des Hinweispapiers ist aber eine Darstellung verschiedener Verhaltensweisen, verbunden mit einer kartellrechtlichen Bewertung. Das Papier greift hierzu einige im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels regelmäßig auftretende Problembereiche heraus. Da diese Verhaltensweisen nicht nur im Lebensmitteleinzelhandel zu finden sind, hat das Hinweispapier letztlich für eine Vielzahl von Branchen Bedeutung.

Die Problembereiche im Überblick

Fest- und Mindestpreise sind grundsätzlich nach § 1 GWB unzulässig. Dies gilt unabhängig davon, wie sie definiert werden, also ob ein Ladenverkaufspreis unmittelbar festgelegt wird, ein Spannenaufschlag festgelegt wird, oder an den Ladenverkaufspreis eines anderen Händlers angeknüpft wird. Auch ein Preispflegerabatt ist unzulässig, da er dem Händler einen wirtschaftlichen Anreiz zur Einhaltung des Fest- oder Mindestpreises gibt. Das Setzen von Anreizen oder die Ausübung (subtilen) Drucks, um den Händler zur Einhaltung eines Preises anzuhalten, stellt zudem für sich genommen einen Verstoß des Herstellers gegen das Umgehungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 GWB dar. Hält sich der Händler an die Preisbindung oder erklärt er auf irgendeine Weise seine Zustimmung, verstößt er ebenso wie der Hersteller gegen § 1 GWB.

Unverbindliche Preisempfehlungen (UVP) sind grundsätzlich erlaubt, müssen aber einseitig bleiben. Eine nach § 1 GWB verbotene Preisabsprache liegt bereits vor, wenn der Händler der Preisempfehlung gegenüber dem Hersteller explizit zustimmt oder auf andere Weise erkennen lässt, dass er die UVP einzuhalten gedenkt, da diese dann wie ein Festpreis wirkt. Gleiches gilt, wenn der Hersteller durch Anreize oder (subtilen) Druck den Händler zur Einhaltung der UVP anhält. Weicht der Händler dennoch von der UVP ab, verstößt der Hersteller gleichwohl gegen § 21 Abs. 2 GWB.

Mengenmanagement, insbesondere im Rahmen von Aktionsplanungen, ist ebenfalls grundsätzlich zulässig. Hersteller dürfen Händlern jedoch keine Aktionen auf deren eigene Kosten untersagen. Wenn der Händler dem Hersteller den geplanten Aktionspreis nennt, kann hierin die nach § 1 GWB unzulässige Zusage zu einem vom Hersteller genannten Preis bestehen.

Spannengarantien können die implizite Zusage des Herstellers begründen, dass auch der übrige Markt einen bestimmten Preis nicht unterschreitet, worin eine Anreizgewährung nach § 21 Abs. 2 GWB, oder auch eine nach § 1 GWB verbotene Vereinbarung liegen kann. Ausgleichsforderungen können zudem Druck auf den Hersteller ausüben, auch die anderen Händler zu binden. Zulässig ist es jedoch grundsätzlich – allerdings abhängig von den jeweiligen Umständen – im Rahmen von Nachverhandlungen Ausgleichsforderungen zu stellen.

Die Nichtaufnahme oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen ist zulässig, solange keine Gründe genannt oder auch nur angedeutet werden, die im Zusammenhang mit der Preispolitik der anderen Seite stehen. Anderenfalls liegt wegen der Druckausübung oft ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB vor. Wird die Belieferung danach fortgesetzt, liegt eine nach § 1 GWB verbotene Absprache nahe. Auszuschließen ist ein Verstoß nur bei abschließender Weigerung des Vertragsschlusses oder der -verlängerung. Dies schließt nicht aus, zu einem späteren Zeitpunkt wieder Verhandlungen aufzunehmen.

Auch der Datenaustausch über Verkaufspreise und -mengen zwischen Händlern und Herstellern ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt solange der Austausch einem legitimen Zweck, insbesondere der Marktforschung, nicht jedoch der bloßen Preisüberwachung, dient. Der Austausch darf keine irgendwie geartete Abstimmung oder Absprache ermöglichen, da dies gegen § 1 GWB verstoßen würde. Insbesondere sollten Verkaufspreise deshalb immer erst mit deutlichem zeitlichem Abstand zu ihrer vorherigen Verwendung ausgetauscht werden. Ein Austausch über zukunftsbezogene Preise oder Aktionspreise ist generell unzulässig.

Praxistipp

Die im Hinweispapier beschriebenen Fallbeispiele zeigen, dass oft nur ein schmaler Grat zwischen erlaubten und nach § 1 GWB oder § 21 Abs. 2 GWB verbotenen Verhaltensweisen besteht. Hersteller, gerade auch für solche mit Händlersystemen, sollten deshalb unter allen Umständen vermeiden, Druck auf ihre Händler auszuüben oder Anreize zu setzen, um Preise oder UVP durchzusetzen. Umgekehrt müssen Händler aufpassen, dass sie sich nicht durch explizite Zustimmung zu einer Preisvorgabe oder einer UVP selbst an einem Verstoß gegen § 1 GWB beteiligen. Ebenso müssen sie darauf achten, dass sie keine aktuellen oder gar zukünftigen Verkaufspreisinformationen an den Hersteller weitergeben. Unternehmen müssen also vorsichtig agieren, um hohe Bußgelder zu vermeiden und sollten deshalb im Zweifelsfall Rechtsrat einholen.

Neue Privilegierungen für Kronzeugen im Rahmen der Kartellverfolgung

Eines der wichtigsten Ermittlungswerkzeuge der Kartellbehörden sind die Aussagen von Kartellteilnehmern, die sog. Kronzeugenerklärungen. Ohne besondere Vergünstigungen gehen solche Kronzeugen jedoch grundsätzlich das Risiko ein, sich durch ihre Aussage überhaupt erst der öffentlichen und privaten Verfolgung auszusetzen.

Bereits erfolgender Bußgelderlass

Schon länger gewähren EU-Kommission und Bundeskartellamt daher dem ersten Kronzeugen Bußgeldnachlässe von bis zu 100 %. Weitere Kronzeugen erhalten absteigend geringere Nachlässe. Hierdurch wird vielfach ein „rush-to-the-door“-Effekt erzielt, durch den jeder der Kartellanten versucht, möglichst der erste zu sein, der vor den Behörden aussagt.

Durch jüngere Entwicklungen, insbesondere durch die häufigere Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen, gerät die Attraktivität der Kronzeugenprogramme der Kartellbehörden jedoch in Gefahr. Trotz eines 100%en Bußgelderlasses können Kartellanten vor einer möglichen Kronzeugenerklärung zurückschrecken, wenn ihnen Schadensersatzforderungen drohen. Zum einen besteht das Risiko hoher Schadensersatzansprüche, zum anderen versetzt sich der Kronzeuge gegenüber den Anspruchsinhabern in eine exponierte Lage, da ihm gegenüber die Entscheidungen der Kartellbehörden und Gerichte über das Vorliegen eines Kartellverstoßes meist als erste rechtskräftig sind und diese Entscheidungen nach § 33 Abs. 4 GWB Bindungswirkung im Zivilprozess haben.

Neue Privilegierung im Bereich des Schadensersatzes

Dies sah auch der europäische Gesetzgeber so und nahm in Art. 11 Abs. 4 und 5 der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU), mit der grundsätzlich die Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen erleichtert werden soll, einige für Kronzeugen günstige Regelungen auf. Die Vorgaben dieser Richtlinie sollen im Rahmen der 9. GWB-Novelle in Deutschland umgesetzt werden.

Erstens soll künftig nach § 33e Abs. 1 GWB-E die Haftung im Außenverhältnis gegenüber unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten anderer Kartellanten sowie unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern ausgeschlossen werden. Hierdurch reduziert sich die Zahl der Anspruchsteller wegen Schadensersatzes grundsätzlich auf die eigenen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmer und Lieferanten. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die übrigen Geschädigten von den übrigen Kartellanten keinen vollständigen Ersatz erlangen können. In diesem Fall entfällt die Privilegierung, sodass der Kronzeuge, nicht aber die Geschädigten, das Insolvenzrisiko der anderen Kartellanten trägt. Eine Rückausnahme besteht nach § 33e Abs. 2 GWB-E wiederum dann, wenn der Anspruch gegen die anderen Kartellanten bereits verjährt ist. In diesem Fall kann auch der Kronzeuge nicht mehr in Anspruch genommen werden.

Zweitens wird nach § 33e Abs. 3 GWB zusätzlich aber auch die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis gegenüber den anderen Kartellanten reduziert, wodurch die Haftungssumme im Zusammenspiel mit der Privilegierung im Außenverhältnis im Ergebnis auch der Höhe nach verringert wird. Es besteht keine Ausgleichspflicht, soweit die anderen Kartellanten gegenüber ihren eigenen Abnehmern und Lieferanten zum Schadensersatz verpflichtet sind. Allerdings besteht eine Ausgleichspflicht gegenüber den Mitkartellanten, soweit diese von unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern, die durch sog. Preisschirmeffekte ebenfalls Schäden erleiden können, in Anspruch genommen worden sind. Die Haftung des Kronzeugen geht somit im Innenverhältnis weiter als im Außenverhältnis, in dessen Rahmen die Kronzeugen wegen derartiger Schäden nicht haften.

Anders als im Bereich des Kartellordnungswidrigkeitenrechts genießt nur der erste Antragsteller eines Kronzeugenantrags die Vorteile dieser Regelungen, während bereits der zweite im Außen- wie im Innenverhältnis in voller Höhe haftet.

Neue Möglichkeiten

Der erste Kronzeuge haftet unmittelbar im Außenverhältnis meist nur gegenüber den eigenen unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten. Im Innenverhältnis tritt eine Haftung wegen der Schäden von unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern und Lieferanten von Kartellaußenseitern hinzu. Das Risiko einer Inanspruchnahme besteht somit zwar weiterhin, die GWB-Novelle bringt jedoch bedeutende Verbesserungen mit sich. Insbesondere erlauben die Privilegierungen eine bessere Risikoabschätzung, da der Kreis der Anspruchsinhaber kleiner ist und dem Kronzeugen die eigenen  Abnehmer und Lieferanten bekannt sind.

Gesetzentwurf zum Download

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Neunten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kann hier abgerufen werden, die Richtlinie 2014/104/EU hier.

Kommission verhängt knapp 3 Mrd. EUR Geldbuße gegen LKW-Hersteller – hohe Schadensersatzforderungen dürften folgen

Die Europäische Kommission hat am 19. Juli 2016 ein Rekordbußgeld von insgesamt 2,93 Mrd. EUR wegen wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gegen die LKW-Hersteller MAN, Volvo/Renault, Daimler, Iveco und DAF verhängt. Das gegen Scania geführte Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Was wirft die Kommission den Unternehmen vor?

Nach Ansicht der Kommission betrifft das Kartell insbesondere die Märkte für die Herstellung mittelschwerer (Nutzlast zwischen 6 und 16 t) und schwerer Lastkraftwagen (Nutzlast über 16 t), erstreckte sich auf den gesamten EWR und wurde von 1997 bis zur Durchsuchung durch die Kommission im Januar 2011, also für nahezu 14 Jahre praktiziert. Über den gesamten Zeitraum hinweg sollen die genannten Hersteller die Bruttolistenpreise für diese Lastkraftwagen im gesamten EWR koordiniert, sich über den Zeitplan für die Einführung von Emissionssenkungstechnologien für diese Lastkraftwagen (von EURO 3 bis zur derzeit gültigen EURO 6-Emissionsklasse) abgesprochen und einvernehmlich die Kosten für die Emissionssenkungstechnologien an die Kunden weitergegeben haben. Nähere Informationen können der Pressemitteilung der Europäischen Kommission entnommen werden.

Verfahren der Kommission

Ausgelöst wurde das Verfahren der Kommission durch einen Kronzeugenantrag von MAN. Gemäß der Kronzeugenmitteilung der Kommission wurde MAN die drohende Geldbuße von ca. 1,2 Mrd. EUR erlassen, weil das Unternehmen die Kommission von dem Kartell in Kenntnis gesetzt hatte, bevor diese auf andere Weise hiervon erfuhr. Aufgrund ihrer Kooperation im Rahmen der Kronzeugenmitteilung wurden auch die Bußgelder gegenüber Volvo/Renault, Daimler und Iveco reduziert. Zudem erhielten diese Unternehmen für die Einräumung der Vorwürfe im sog. Settlement-Verfahren eine weitere Ermäßigung ihrer Geldbuße um 10 %. Lediglich Scania hat bisher nicht mit der Kommission kooperiert und verteidigt sich weiterhin gegen die Vorwürfe. Das Verfahren ist deshalb insoweit noch nicht abgeschlossen.

Mögliche Schadensersatzforderungen unmittelbarer und mittelbarer Abnehmer

Nach europäischem und deutschem Kartellrecht (§ 33 Abs. 3 GWB) steht jedem, der durch ein Kartell geschädigt worden ist, Anspruch auf Schadensersatz zu. Geschädigt sein können sowohl unmittelbare Abnehmer der LKW, also Händler oder Direktabnehmer der Hersteller, als auch mittelbare Abnehmer, d. h. Speditions-, Transport- und andere Unternehmen, die von der Kartellabsprache betroffene LKW von einem Händler erworben haben. Die Kartellmitglieder haften grundsätzlich als Gesamtschuldner, d. h. für den gesamten entstandenen Schaden; lediglich für den Kronzeugen, demgegenüber die Geldbuße gänzlich erlassen wurde, gibt es insoweit gewisse Einschränkungen.

Ermittlung und Geltendmachung des Schadens

Potentiell durch das LKW-Kartell Geschädigte können sich für den Nachweis des Kartellverstoßes auf die Kommissionsentscheidung berufen, da ein Zivilgericht an die Feststellungen der Wettbewerbsbehörde gebunden ist (§ 33 Abs. 4 GWB). Von den Geschädigten jeweils zu ermitteln und nachzuweisen ist hingegen der individuelle Schaden. Dieser bemisst sich aus der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis und dem Preis, den der betreffende Abnehmer ohne die Kartellabsprache gezahlt hätte (sog. hypothetischer Wettbewerbspreis). Die Ermittlung des Schadens dürfte u. a. aus folgenden Gründen nicht ganz einfach sein:

  • Soweit Endkunden betroffene LKWs direkt von einem der Hersteller bezogen haben, dürften regelmäßig individuelle, unterschiedliche Rabatte auf den abgesprochenen Bruttolistenpreis gewährt worden sein. Wurde die LKW geleast, ist zu ermitteln, welcher Kaufpreis der vereinbarten Leasingrate zugrunde lag. Entscheidende Hürde ist die Beschaffung der Vergleichsdaten zur Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises.
  • Haben die Endkunden LKW über Händler bezogen, müssen die mittelbar Geschädigten zusätzlich nachweisen, dass und in welchem Umfang der betreffende Händler einen erhöhten Kartellpreis an sie weitergewälzt hat („passing-on“). Denn ein etwaig höherer Endkundenpreis kann durchaus auch auf besonderes Verhandlungsgeschick des Händlers u.a. zurückzuführen sein.

Es ist deshalb empfehlenswert, sich für die Schadensermittlung nicht nur der Hilfe eines spezialisierten Anwalts sondern auch der eines ökonomischen Sachverständigen zu versichern. Im Hinblick auf die Kosten empfiehlt es sich v.a. für kleinere Abnehmer, die Prüfung und ggf. auch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen mit anderen (kleineren) Abnehmern zu koordinieren.

Was sollten geschädigte Unternehmen als nächstes tun?

Entscheidend für die – außergerichtliche wie gerichtliche – Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches ist die Beschaffung der für die Ermittlung des Schadens relevanten Daten bzw. Informationen. Offizielle Grundlage ist bis auf weiteres nur die veröffentliche Pressemitteilung der Europäischen Kommission. Im Rahmen der Akteneinsicht bei der Kommission können ggf. vorab nicht vertrauliche Teile der Bußgeldentscheidung erlangt werden, bevor – voraussichtlich erst in einigen Monaten – die vollständige, um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Bußgeldentscheidung der Kommission verfügbar ist. Die Möglichkeiten, von den kartellbeteiligten Herstellern Preis- und Marktinformationen zu erhalten, sind nach derzeitiger Gesetzeslage begrenzt. Eine wesentliche Verbesserung dürfte sich erst durch die 9. GWB-Novelle ergeben, die spätestens zum Ende diesen Jahres in Kraft tritt.

Zunächst sollte deshalb jedes Unternehmen seine mögliche Betroffenheit prüfen und die internen Daten aufbereiten, also welche LKW zu welchem Preis im Kartellzeitraum von welchen LKW-Hersteller bezogen wurden. Im zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob und auf welche Weise etwaige Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollen.

Bei all dem ist die drohende Verjährung etwaiger Ansprüche im Auge zu behalten, soweit diese aufgrund des langen Kartellzeitraums nicht bereits vor Eröffnung des Verfahrens der Kommission verjährt waren. Soweit dies nicht der Fall ist, wird gem. § 33 Abs. 5 GWB die Verjährung bis sechs Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Kommissionsverfahrens gehemmt. Durch die Aufnahme von Verhandlungen über etwaige Ansprüche kann die Dauer der Hemmung verlängert werden. Zudem kann durch entsprechende Abreden zwischen Geschädigten und Kartellanten sichergestellt werden, dass sich letztere für einen bestimmten Zeitraum nicht auf Verjährung berufen können.

RAG Montan Immobilien und AGR Abfallentsorgungs-Gesellschaft Ruhrgebiet mbH gründen Joint Venture für Deponieprojekt

Die RAG Montan Immobilien GmbH, Essen (RAG MI) und die AGR Abfallentsorgungs-Gesellschaft Ruhrgebiet mbH, Herten (AGR) haben sich in der DAH1 GmbH, Duisburg, zusammengeschlossen, um mit diesem Joint Venture gemeinsam auf der ehemaligen Bergehalde Lohmannsheide in Duisburg-Baerl in einem Modellvorhaben neues Deponievolumen zu schaffen und eine Deponie der Klasse I gemäß Deponieverordnung zu errichten und zu betreiben.

DAH1 steht dabei für die Zusammenführung zweier eng verwandter und sich ergänzender Ablagerungsstrukturen: „Deponie auf Halde“. Die dringend notwendige und sichere Entsorgung mineralischer Abfälle, wie zum Beispiel Böden und Bauschutt, wird hier kombiniert mit der sinnvollen Weiternutzung vorhandener und entsprechend vorgenutzter industrieller Flächen.

Hiermit leistet das Joint Venture einen Beitrag zur Deckung des derzeit in Nordrhein-Westfalen bestehenden dringenden Bedarfs an Deponievolumen für ablagerungsbedürftige Abfälle mit den Zuordnungskriterien der Deponieklasse DK-I.

Die Vorteile des gemeinsamen Deponieprojekts liegen u.a. darin,

  • die auf den Flächen bereits erfolgten bergbaulichen Vornutzungen sicher, umweltverträglich, landschaftspflegerisch hochwertig und wirtschaftlich abschließen zu können;
  • den Flächenverbrauch im Vergleich zu Neu-Deponien und Deponieerweiterungen zu minimieren, weil sich die Deponieflächen auf diejenigen Flächen beschränken, die ohnehin bergbaulich vorgenutzt worden sind;
  • die aufgrund der bergbaulichen Vornutzung bereits vorhandene Infrastruktur, insbesondere die Verkehrsinfrastruktur, für die Deponienutzung weiternutzen zu können.

Die RAG MI wurde beraten von KÜMMERLEIN Rechtsanwälte & Notare, Essen. Für Kümmerlein waren die Rechtsanwälte Michael Schacke (Federführung, Gesellschaftsrecht), Dr. Katja Pesch (Gesellschaftsrecht), Dr. Bettina Keienburg (Öffentliches Recht) und Dr. Torsten Uhlig (Kartellrecht) tätig. Kümmerlein berät die RAG MI regelmäßig bei Projekten zur Neunutzung ehemaliger Bergbauflächen.

Die AGR wurde beraten von Heinemann & Partner Rechtsanwälte, Essen. Für Heinemann waren tätig die Rechtsanwälte Dr. Andreas Schröder (Federführung, Gesellschaftsrecht), Gregor Franßen, EMLE (Öffentliches Recht) und Süreya Kurucu (Gesellschaftsrecht).

KÜMMERLEIN berät BAUSTOFFRING Förderungsgesellschaft mbH sowie EMV-PROFI Systemzentrale GmbH & Co. KG bei Zusammenschluss

Die BAUSTOFFRING Förderungsgesellschaft mbH und die EMV-PROFI Systemzentrale GmbH & Co. KG haben sich im Wege einer umwandlungsrechtlichen Abspaltung zur neuen Baustoffring EMV-PROFI GmbH & Co. KG zusammengeschlossen. Dadurch entsteht nach eigener Auskunft der deutschlandweit drittgrößte Einkaufsverband in den Bereichen Baustofffachhandel und Baumarkt mit gebündelten Außenumsätzen von rund 1,5 Milliarden Euro.

Der Zusammenschluss wurde im Wege einer Abspaltung des Geschäftsbetriebs der BAUSTOFRING Förderungsgesellschaft mbH auf die EMV-PROFI Systemzentrale GmbH & Co. KG vollzogen. Der Maßnahme waren umfangreiche Planungen vorausgegangen. KÜMMERLEIN Rechtsanwälte & Notare beriet auf allseitigen Wunsch beide beteiligten Gesellschaften zur Strukturierung und Durchführung des Zusammenschlusses in enger Abstimmung mit den Geschäftsführungen und Aufsichtsräten.

Für KÜMMERLEIN tätig waren die Partner Dr. Friedrich Grote, Dr. Stefan Heutz (beide Federführung, beide Gesellschaftsrecht), Dr. Torsten Uhlig (Kartellrecht), Christian Althaus (Arbeitsrecht) sowie die Associates Andreas Müller, LL.B., und Christina Dahmen (beide Gesellschaftsrecht).

KÜMMERLEIN Rechtsanwälte & Notare berät regelmäßig Einkaufs- und Handelsverbände bei gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen.