Gesellschaftsrechtliche Informationsrechte und Kartellverbot – Vorsicht bei neugierigen Minderheitsgesellschaftern!

Geschäftsführer sehen sich häufig Informationsanfragen ihrer Gesellschafter ausgesetzt, die nicht nur die allgemeine Geschäftsentwicklung sondern konkrete aktuelle Geschäftszahlen, bspw. auch Preise, Produktions- oder Verkaufsmengen oder konkrete Kunden des Gemeinschaftsunternehmens betreffen. Die Weitergabe solcher wettbewerbsrelevanter Informationen kann dann kartellrechtlich problematisch sein, wenn der anfragende Gesellschafter und das betroffene Unternehmen im Wettbewerb zueinander stehen. Aufgrund entsprechender Verflechtungen ist dies bspw. in der Entsorgungs- oder Bauindustrie häufiger der Fall. Der Geschäftsführer steht in solchen Fällen vor dem Problem, dem Informationswunsch des Gesellschafters (soweit wie möglich) nachzukommen, ohne hierdurch gegen das Kartellverbot zu verstoßen.

Informationsrechte der Gesellschafter

Umfang und Inhalt von Informationsrechten der Gesellschafter oder Unternehmensorgane sind bei den verschiedenen Gesellschaftsformen sowie innerhalb der einzelnen Unternehmen mit derselben Gesellschaftsform nicht einheitlich geregelt. Die gesetzlich angelegten Informationsrechte können erweitert – oder soweit gesetzlich zulässig – gesellschaftsvertraglich beschränkt werden. Der Kommanditist ist berechtigt, von seiner Kommanditgesellschaft eine Abschrift des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen (§ 166 Abs. 1 HGB), der Komplementär (gem. §§ 161 Abs. 2, 118 Abs. 1 HGB) sowie der GmbH-Gesellschafter (§ 51 a Abs. 1 und 3 GmbHG) haben jeweils inhaltlich umfassende, zeitlich nicht begrenzte und teils nicht vertraglich abdingbare Informationsrechte insbesondere über die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft. Die Gesellschafter haben gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die umfassende Informationsrechte auch im Hinblick auf die Geschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens in Form der Kommanditgesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag, die einvernehmliche Unternehmenspraxis oder die Mitgliedschaft in einem Beirat der Gesellschaft können jeweils weitergehende Informationsmöglichkeiten einräumen.

Kartellrechtliche Grenzen der Informationsweitergabe

Das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Hiernach verboten sind nicht nur unmittelbare Absprachen zwischen Wettbewerbern über die Höhe von Verkaufspreisen, über die Aufteilung von Kunden oder die Beschränkung von Produktionsmengen, sondern auch der Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen, da das Kartellverbot auch den Geheimwettbewerb schützt und durch einen solchen Informationsaustausch eine unmittelbare Absprache von Preisen etc. zumeist obsolet wird. Als abgestimmte Verhaltensweise vom Tatbestand erfasst ist auch die einseitige Weitergabe solcher Informationen, sofern das konkurrierende Unternehmen diese Informationen entgegennimmt. Verstöße gegen das Kartellverbot können mit empfindlichen Geldbußen geahndet werden (vgl. § 81 GWB).

Im Rahmen von Gemeinschaftsunternehmen wird eine solche Informationsweitergabe folglich dann zum Problem, wenn das Gemeinschaftsunternehmen mit dem Auskunft begehrenden Gesellschafter in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis steht. Zweifelsfrei kartellrechtlich zulässig ist die Weitergabe wettbewerbsrelevanter Informationen durch den Geschäftsführer des Gemeinschaftsunternehmens an einen Gesellschafter nur dann, wenn dieser das Gemeinschaftsunternehmen allein oder gemeinsam mit einem anderen Gesellschafter beherrscht. Denn in diesem Fall gilt das sog. Konzernprivileg. Anders sieht die Beurteilung hingegen aus, wenn es sich um einen Minderheitsgesellschafter ohne beherrschenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen handelt. Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Weitergabe der Informationen im Rahmen einer Gesellschafterversammlung oder aber außerhalb einer solchen erfolgt.

Problem

Der Geschäftsführer steht somit im Falle eines Auskunftsbegehrens eines Minderheitsgesellschafters vor dem Problem, dass er einerseits u.U. seinen Anstellungsvertrag verletzt und deshalb seine Abberufung oder Kündigung aus wichtigem Grund riskiert, sofern er die gewünschte Auskunft nicht erteilt bzw. Informationen nicht weitergibt, sich andererseits aber der Gefahr eines persönlichen Bußgelds wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot sowie eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft wegen Verletzung der Treuepflicht aussetzt.

Wie also kann ein Geschäftsführer auf das Informationsbegehren eines Minderheitsgesellschafters am besten reagieren?

Lösung

Empfehlenswert ist es zunächst zu prüfen, welche der begehrten Informationen ohne Verstoß gegen das Kartellverbot und die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in jedem Fall weitergegeben werden dürfen. Soweit das Auskunftsbegehren, insbesondere wegen ihrer Detailtiefe, über die hiernach zulässigen Grenzen hinausgeht, sollte der Geschäftsführer die Möglichkeit prüfen, einen unabhängigen Treuhänder (bspw. Wirtschaftsprüfer) einzuschalten, der sensible Daten des Gemeinschaftsunternehmens entgegennimmt und verpflichtet ist, dem anfragenden Minderheitsgesellschafter nur aggregierte und damit auch kartellrechtlich unkritische Informationen weiterzuleiten.

Soweit dies nicht möglich erscheint oder aber der Minderheitsgesellschafter mit einer solchen Vorgehensweise nicht einverstanden ist bzw. rechtlichen Schritten droht, stehen dem Geschäftsführer gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten zur Verfügung. Für die GmbH regelt § 51 a Abs. 2 S. 1 GmbHG ausdrücklich, dass der Geschäftsführer Auskunft und Einsicht verweigern darf, „wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird.“ Allerdings bedarf der Geschäftsführer zur wirksamen Berufung auf diesen Verweigerungsgrund eines Beschlusses der Gesellschafter, wenngleich der die Auskunft begehrende Gesellschafter hierbei nicht stimmberechtigt ist.

Da ein solcher Gesellschafterbeschluss für den Geschäftsführer bindend ist, empfiehlt es sich unter Umständen, sich auf ungeschriebene Informationsverweigerungsgründe zu berufen, da der Geschäftsführer hierfür keinen Gesellschafterbeschluss benötigt. So kann geltend gemacht werden, dass das Informationsbedürfnis fehle, das Informationsbegehren missbräuchlich sei und schließlich, dass ein gesetzliches Verbot der Informationserteilung besteht. Gerade auch im Falle eines drohenden Kartellverstoßes kann sich der Geschäftsführer daher wirksam auf diesen letztgenannten Verweigerungsgrund berufen. Diese Verweigerungsgründe sind auch im Rahmen von Kommanditgesellschaften anerkannt.

Fazit

Geschäftsführer können also auf Informationsbegehren ihrer Gesellschafter praktisch handhabbar reagieren, ohne sich des Risikos eines Kartellverstoßes aussetzen zu müssen.

Preisparitätsklausel unter Umständen freistellungsfähig

Das OLG Düsseldorf hat in einem interessanten Urteil von Dezember 2017 (OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.12.2017, VI-U (Kart) 5/17) die Preisparitätsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Hotelbuchungsportals für rechtmäßig erklärt. Mangels Kartellrechtsverstoßes sah es auch die entsprechenden Durchsetzungsmaßnahmen von Expedia als zulässig an.

Hintergrund

Vor allem große Hotelbuchungsportale hatten sog. Preisparitätsklauseln in ihre Bedingungen für Verträge mit den Anbietern von Hoteldienstleistungen aufgenommen, um zu verhindern, dass dieselben Zimmer woanders zu einem niedrigeren Preis angeboten werden. Der Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB/Art. 101 Abs. 1 AEUV wird somit durch die Rechtsprechung als erfüllt angesehen. Ungeklärt war bisher lediglich die Freistellungsfähigkeit nach § 2 Abs. 2 GWB. i.V.m. der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) Nachdem das OLG Düsseldorf in den Entscheidungen HRS und Booking.com aufgrund der hohen Marktanteile der betroffenen Unternehmen noch offen gelassen hatte, ob die Vertikal-GVO auf die Konstellation eines Vermittlungsdienstleisters anwendbar ist, bejahte es diese Frage nunmehr im Fall von Expedia.

Sachverhalt

Das Buchungsportal Expedia hatte mittels sog. „Dimming“ Druck auf Hotels ausgeübt, Kunden über andere Zimmervermittler keine besseren Konditionen zu gewähren als über Expedia. Hierdurch sollte die Preisparitätsklausel durchgesetzt werden. Kundenbewertungen und Fotos der jeweiligen Hotels wurden ausgeblendet, wenn Hotels die Preisparitätsklausel nicht einhielten. Darüber hinaus wurde das Ranking der Suchtreffer zu ihren Ungunsten verändert. Daraufhin war Expedia vom Hotelverband auf Unterlassung in Anspruch genommen worden.

Entscheidungsgründe

Die Hotels stehen nach Ansicht des Gerichts mit Expedia als „unechter“ Handelsvertreter in einem Vertikal-Verhältnis i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO, weil nach Art. 1 Abs. 1 lit. h) Vertikal-GVO auch solche Unternehmer Abnehmer sind, die auf Grundlage des unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallenden Vertrages Waren und Dienstleistungen für Rechnung eines anderen Unternehmens verkaufen. Hinsichtlich der erbrachten Leistung sei auf die Hoteldienstleistung und nicht auf die Vermittlungsleistung abzustellen. Die Tatsache, dass der Portalbetreiber selbst keinen Verhandlungsspielraum gegenüber Kunden hat, bedeute nicht, dass der Portalbetreiber die Verträge mit den Kunden nicht aushandelt. Geboten sei ein weites Begriffsverständnis, da es Zweck der Vertikal-GVO sei, sämtliche Vertriebsvereinbarungen in einer vertikalen Kette zu erfassen. Diese Wertungen gelten nach Ansicht des Gerichts sowohl für enge Preisparitätsklauseln, nach denen der Anbieter hinsichtlich der Preise gebunden ist, zu denen er die Vertragsprodukte selbst auf der unteren Marktstufe anbietet, als auch für weite Preisparitätsklauseln, die den Anbieter auch durch die Preise bindet, die er beim Vertrieb über Buchungsportale Dritter verlangt.

Entscheidend für die Bejahung der Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO durch das Gericht war ferner, dass Expedia einen Marktanteil von weniger als 30% hat (Marktanteilsschwelle nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO). Hierin liegt der Unterschied begründet zu HRS und Booking, deren Marktanteile jeweils höher als 30% waren, sodass es auf die übrigen Tatbestandsmerkmale der Freistellung nicht mehr ankam.

Wegen Art. 2 Abs. 4 S. 2 lit. b) Vertikal-GVO war nach Ansicht des OLG Düsseldorf auch unschädlich für die Annahme eines Vertikal-Verhältnisses, dass die Hotels zugleich in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis mit dem Buchungsportal stehen, indem sie auch selbst Hoteldienstleistungen vertreiben. Die Hotels sind auf mehreren Handelsstufen tätig, die Hotelportale aber nur auf Einzelhandelsebene, sodass eine nicht gegenseitige vertikale Vereinbarung besteht.

Eine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO liegt nach Überzeugung des OLG Düsseldorf hingegen nicht vor, da die Preisparitätsklausel keine Preisbindung der zweiten Hand darstellt. Dass umgekehrt das Hotelportal hinsichtlich der Preise gebunden ist, ist wiederum unschädlich, weil eine Preisbindung im Rahmen eines Handelsvertretervertrages nicht unter das Kartellverbot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt. Auch eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d) FKVO, die zum Ausschluss der Freistellung nach Art. 5 Abs. 1 lit. a) FKVO führen würde, verneinte das Gericht, weil mit den Hotels nicht der Abnehmer sondern die Lieferanten innerhalb der Vertriebskette beschränkt wurde.

Fazit

Die Entscheidung überzeugt. Letztendlich werden schlicht die Voraussetzungen der Vertikal-GVO konsequent angewendet und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission, wie sie in den Vertikal-Leitlinien ausgeführt wird, zugrunde gelegt. Insbesondere wird durch die Preisparitätsklausel der Anbieter und nicht der Nachfrager in seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigt, was an sich schon auf geringere Bedenken trifft.

Im Übrigen wird durch dieses Ergebnis auch der Trittbrettfahrer-Problematik vorgebeugt, auf die das Gericht noch nicht einmal eingehen musste. Sie besteht darin, dass sich Wettbewerber die Werbeleistungen eines Händlers zu eigen machen, das Produkt mangels eigener Werbeanstrengungen aber günstiger anbieten können. In den Vorgängerentscheidungen sah das Gericht diesen Nachteil nicht als ausreichend schwerwiegend an.

Das Urteil dürfte Wirkung über den Bereich der Buchungsportale hinaus haben. Die Argumentation des OLG Düsseldorf lässt sich problemlos auf den gesamten Onlinehandel, aber auch auf den stationären Handel übertragen. Das Gericht hat an keiner Stelle mit etwaigen Besonderheiten des Internetvertriebs argumentiert. Unechte Handelsvertreter können also in Zukunft von der Herstellern verlangen, dass diese beim Vertrieb über andere Vertriebskanäle keine besseren Konditionen anbieten als beim Vertrieb über sie selbst. Voraussetzung ist lediglich, dass ihr eigener Marktanteil nicht größer als 30% ist.

Vertikale Preisbindungen sind stets spürbar!

In der Auseinandersetzung der Wettbewerbszentrale mit der Firma Almased hat der Kartellsenat des BGH mit Urteil vom 17.10.2017 (KZR 59/16) der Revision der Wettbewerbszentrale gegen das Berufungsurteil des OLG Celle stattgegeben. Damit ist das erstinstanzliche Urteil des LG Hannover nunmehr rechtskräftig, wonach Almased wegen einer kartellrechtswidrigen vertikalen Preisbindung zur Unterlassung verurteilt worden war.

Sachverhalt

Die Almased Wellness GmbH hatte Apothekern für das Produkt Vital Kost Rabatte in Höhe von 30 % auf den Einkaufspreis angeboten. Dafür mussten sich die Apotheker jedoch verpflichten, einen Verkaufspreis von 15,95 EUR nicht zu unterschreiten. Die Wettbewerbszentrale sah darin eine kartellrechtswidrige Preisbindung der zweiten Hand. Das LG Hannover gab der Klage mit Urteil vom 25.08.2015 (18 O 91/15) statt und verurteilte Almased zur Unterlassung. Auf die Berufung von Almased wies das OLG Celle mit Urteil vom 07.04.2016 (13 U 124/15 (Kart)) die Klage ab.

Vertikale Preisbindung als Verstoß gegen das Kartellverbot

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen sind nach dem Kartellverbotstatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB verboten, wenn sie den Wettbewerb spürbar beeinträchtigen. Für die Frage, ob eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, kann man sich an der De-minimis-Bekanntmachung der Kommission bzw. der inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden Bagatellbekanntmachung des Bundeskartellamts orientieren. Hiernach sind vertikale Wettbewerbsbeschränkungen nicht spürbar, sofern keine der an der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf keinem der betroffenen Märkte einen Marktanteil von mehr als 15 % erreicht. Diese Marktanteilsschwelle gilt jedoch nicht für Vereinbarungen, die eine sog. Kernbeschränkung enthalten. Dies hat der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 13.12.2012, Rs. C-226/11 – Expedia) bestätigt. Als eine solche Kernbeschränkung ist insbesondere eine vertikale Preisbindung anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob der Hersteller/Lieferant dem Abnehmer unmittelbar oder mittelbar vorschreibt, einen bestimmten Verkaufspreis einzuhalten oder aber einen solchen nicht zu unterschreiten. Kartellrechtlich zulässig sind in diesem Zusammenhang nur unverbindliche Preisempfehlungen sowie – bis zu einer Marktanteilsschwelle von maximal 30 % – die Vorgabe von Höchstverkaufspreisen, sofern sich diese nicht durch Druckausübung oder wirtschaftliche Anreize wie eine Fest- oder Mindestpreisbindung auswirken.

Das überraschende Urteil des OLG Celle

Insbesondere unter Bezugnahme auf die EuGH-Rechtsprechung hatte das LG Hannover die seitens Almased gegenüber den Apothekern ausgesprochene Verpflichtung als kartellrechtswidrig angesehen. Das OLG Celle war dieser Auffassung jedoch überraschender Weise entgegengetreten. Zwar sei die Festlegung einer Preisuntergrenze als vertikale Preisbindung und damit Wettbewerbsbeschränkung anzusehen. Diese sei aber im konkreten Fall nicht kartellrechtswidrig, da sie keine spürbaren Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen mit den Almased-Produkten habe. Die Aktion von Almased sei zeitlich begrenzt auf die einmalige Abnahme einer nicht besonders großen Menge beschränkt gewesen und hätte – ohne verpflichtende Teilnahme – von jedem Apotheker nur einmal wahrgenommen werden können. Der Umstand, dass die Bestellung zu den Aktionsbedingungen während des ganzen Jahres 2014 möglich war, sei schon wegen der beschränkten Menge zu vernachlässigen. Soweit die Apotheke den ermäßigten Preis nicht oder jedenfalls nur im beschränkten Umfang an den Endkunden hätten weitergeben dürfen, sei dies durch die in Folge des vorgegebenen Endpreises zugleich sichergestellte Gewinnmarge von 30 % hinreichend kompensiert worden. Auch eine Drucksituation habe es nicht gegeben, da die Apotheker hätten entscheiden können, ob sie sich auf das Angebot einlassen wollten oder nicht und ihre Waren nicht zum Vorzugspreis bestellten, ohne dass anzunehmen gewesen sei, dass ihnen dies – im Vergleich zur Konkurrenz – Nachteile beschert hätte.

Der BGH folgt der Auffassung des EuGH

Der BGH hob nunmehr die Entscheidung des OLG Celle auf und bestätigte damit das Urteil des LG Hannover. Die Entscheidung des BGH ist noch nicht veröffentlicht. Ausweislich der Pressemitteilung der Wettbewerbszentrale hat der BGH unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH darauf hingewiesen, dass sich die nationale Rechtsprechung hier der Praxis der europäischen Gerichte anpasse, was zu mehr Rechtssicherheit im Zusammenhang mit dem Verbot der vertikalen Preisbindungen führe.

Konsequenz

Es bleibt also dabei, dass Hersteller bzw. Lieferanten gegenüber ihren Abnehmern tunlichst keine Fest- oder Mindestpreise festsetzen sollten. Denn neben zivilrechtlichen Rechtsfolgen – wie im Fall Almased – drohen auch Bußgelder von bis zu 10 % des Konzernumsatzes (§ 81 GWB). Das Bundeskartellamt hat gerade in der jüngeren Vergangenheit wiederholt hohe Geldbußen wegen derartiger Verstöße verhängt, zuletzt etwa gegen mehrere Möbelhersteller oder gegen Wellensteyn und P&C.

KÜMMERLEIN mit Vortrag auf dem 4. DTU-Leistungssporttag in Frankfurt a.M.

Die Deutsche Triathlon Union (DTU), einer der am stärksten wachsenden deutschen Spitzensportfachverbände, hat am vergangenen Wochenende ihren „4. DTU-Leistungssporttag“ abgehalten. In Frankfurt a.M. begrüßten DTU-Präsident Prof. Dr. Martin Engelhardt und Bildungsreferent Dennis Sandig Experten aus Wissenschaft und Praxis zu aktuellen Vorträgen aus dem Bereich Leistungssport.

Vortrag: Die Zusammenarbeit zwischen Verband und Athlet aus rechtlicher Sicht

KÜMMERLEIN-Partner Dr. Sebastian J.M. Longrée war dabei der Schlussvortrag vorbehalten. Unter der Überschrift „Die Zusammenarbeit zwischen Verband und Athlet aus rechtlicher Sicht“ gab er einen systematischen Überblick über das Thema und stellte dazu aktuelle Spezialthemen und Fallbeispiele aus der Sportrechtspraxis vor. Hierzu zählten insbesondere die Themen Athletenvereinbarung, Nominierung und Schiedsklausel („Fall Pechstein“).

Professionalisierung und Kommerzialisierung des Sports

„Professionalisierung und Kommerzialisierung des Sports schreiten mit großen Schritten voran. Vor diesem Hintergrund werden die rechtlichen Dimensionen des Sports immer wichtiger und sichtbarer. Hier gilt es insbesondere im Verhältnis von Verbänden und Athleten auf rechtlich fundierter Basis zusammenzuarbeiten.“, so der KÜMMERLEIN-Anwalt, der neben der DTU weitere Verbände wie auch Spitzenathleten rechtlich berät und bei dem Deutschen Sportschiedsgericht als Schiedsrichter tätig ist.

 

 

Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton: Bundeskartellamt betont strenge Voraussetzungen für Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Bietergemeinschaften werden als eine auftrags- oder projektbezogene Form der Kooperation von Unternehmen zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes und – sodann auch Arbeitsgemeinschaft genannt – zur gemeinsamen Erledigung eines öffentlichen oder privaten Auftrages gegründet. In vielen Fällen bilden v.a. kleinere und mittlere Unternehmen, aber auch Großunternehmen, Bietergemeinschaften, teilweise, um überhaupt ein Angebot für den betreffenden Auftrag abgeben zu können, teilweise, um eigene Kapazitäten zurückzuhalten, u. U. aber auch als verdeckte Kartellabsprache. Bietergemeinschaften sind deshalb kartellrechtlich nicht uneingeschränkt zulässig.

Das Bundeskartellamt hat in seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton u.a. die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften ausführlich behandelt und seine insoweit gegenüber der Rechtsprechung strengere Beurteilung betont. Da Bietergemeinschaften nicht auf die Zement- und Transportbetonbranche beschränkt, sondern generell im Bauhauptgewerbe (Gebäude-, aber auch Verkehrs- und Leitungsinfrastruktur), aber auch in der Entsorgungswirtschaft und im Maschinen- und Anlagenbau eine wichtige Rolle spielen, haben die neuerlichen Ausführungen des Bundeskartellamts Bedeutung für zahleiche Branchen in Deutschland.

Überprüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei öffentlichen und privaten Ausschreibungen

Wie jede Vereinbarung zwischen Unternehmen kann auch die Bildung einer Bietergemeinschaft und die durch diese erfolgende Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen, wenn hierdurch eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die gegen das Kartellverbot verstoßen, sind zivilrechtlich unwirksam und können empfindliche Geldbußen seitens der zuständigen Kartellbehörden nach sich ziehen (§ 81 GWB). Die Bildung eines kartellrechtswidrigen Bietergemeinschaft kann zugleich den Straftatbestand einer Submissionsabsprache im Sinne des § 298 StGB erfüllen. Für die kartell- und strafrechtliche Beurteilung ist es unerheblich, ob die Zusammenarbeit der Unternehmen transparent und erkennbar ist. Auch Haupt-/ Subunternehmerverhältnisse sind deshalb entsprechend zu beurteilen, sofern die Beteiligten zuvor vereinbart haben, dass der Subunternehmer kein eigenes Angebot abgibt.

Von der etwaigen Nichtigkeit der einer Bietergemeinschaft zugrundeliegenden Vereinbarung wird auch das gemeinsame Angebot erfasst. Vergabestellen sind gesetzlich verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft zu überprüfen und dementsprechend – bei Anhaltspunkten für deren Unzulässigkeit – die Bieter zur Darlegung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft aufzufordern. Den Unternehmen obliegt es sodann, die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Bietergemeinschaft darzulegen und zu beweisen (s. z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 13, 14). Verstößt die Bildung der Bietergemeinschaft aus Sicht der Vergabestelle gegen das Kartellverbot, ist die Vergabestelle berechtigt, deren Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB). Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind dementsprechend Vergabekammern und Vergabegerichte verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit inzident zu prüfen (BGH, Beschluss v. 18.06.2012, X ZB 9/11, Tz. 20; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 6/15, Tz. 21). Die kartellrechtlichen Grenzen für Bietergemeinschaften gelten aber auch bei privaten Auftragsvergaben, bspw. für die Errichtung eines Gebäudes oder einer Produktionsanlage, uneingeschränkt. Unabhängig von der möglichen zivilrechtlichen Nichtigkeit des Angebots der Bietergemeinschaft, besteht das Risiko, dass ein konkurrierender Bieter eine aus seiner Sicht unzulässige Bietergemeinschaft gegenüber der zuständigen Kartellbehörde anzeigt und diese ein Verwaltungs- oder Bußgeldverfahren einleitet.

Anforderungen der Rechtsprechung an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Nachdem der Bundesgerichtshof bereits 1983 in seiner grundlegenden Entscheidung Bauvorhaben Schramberg erstmals die kartellrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Bietergemeinschaften definiert hat, haben mehrere Obergerichte, insbesondere das OLG Düsseldorf, diese Rechtsprechung in einer Reihe von kartellrechtlichen und vergaberechtlichen Entscheidungen fortgeführt und präzisiert.

Das OLG Düsseldorf hat zuletzt (z. B. Beschluss v. 08.06.2016, VII-Verg 3/16) wiederholt betont, dass Bietergemeinschaften kartellrechtlich generell unbedenklich seien, also keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten, sofern diese

  • zwischen konzernangehörigen Unternehmen geschlossen würden, sofern diese nicht zugleich separate Angebote abgeben, sowie
  • zwischen auf unterschiedlichen Märkten tätigen Unternehmen geschlossen würden, wenn zwischen ihnen kein aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht (dies trifft bspw. auf in unterschiedlichen Gewerken tätige Unternehmen zu, die sich bei einer nicht nach Fachlosen getrennten Ausschreibung gemeinsam um den Auftrag bewerben).

Bietergemeinschaften zwischen aktuell oder potentiell miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen bezweckten bzw. bewirkten hingegen nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung, wenn eine der nachfolgenden Fallgruppen erfüllt sei:

  • die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und / oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussicht zu beteiligen, oder
  • die Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder
  • die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht.

Wettbewerbsbeschränkende Bietergemeinschaften können ggf. aufgrund von § 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder – bei Beteiligung ausschließlich kleiner oder mittlerer Unternehmen – aufgrund von § 3 GWB vom Kartellverbot freigestellt sein. Nach der Rechtsprechung kommt aber die Freistellung einer Bietergemeinschaft praktisch nur unter den Voraussetzungen in Betracht, die für die Verneinung einer Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sind. Größere Spielräume ergeben sich durch die Freistellungsmöglichkeiten also tatsächlich nicht.

Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt dessen Selbsteinschätzung, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Die Entscheidung muss gleichwohl auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist. Im Ergebnis muss die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft als vertretbar erscheinen.

Strengere Zulässigkeitsanforderungen durch das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt hat bereits in der Vergangenheit wiederholt über die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften in unterschiedlichen Branchen entschieden. In seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton gem. § 32e GWB) äußert sich das Bundeskartellamt seit längerem wieder einmal grundlegend zu diesem Thema und bekräftigt seine gegenüber den Kartell- und Vergabegerichten strengeren Anforderungen an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und die Darlegungslast der beteiligten Unternehmen.

Das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574) betont – insoweit noch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung – zunächst die generelle kartellrechtliche Unzulässigkeit

  • von Dauer-Bietergemeinschaften, die von vorneherein die Abgabe gemeinsamer Angebote bei einer Vielzahl von, ggfs. nach abstrakten Kriterien bestimmter Auftragsvergaben vorsieht;
  • der expliziten „Kopplung“ mehrerer (auch zeitgleich oder zeitnah) ausgeschriebener Aufträge im Rahmen einer Bietergemeinschaft,

da jeweils die Gefahr des faktischen Übergangs zu einem bußgeldbewerten Hardcore-Kartell bestehe. Zulässig sein können grundsätzlich also nur auf einzelne Aufträge / Projekte bezogene Bietergemeinschaften.

Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen will das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 557 f.) – in Abweichung von der Rechtsprechung – davon abhängig machen, dass die von der Rechtsprechung alternativ vorausgesetzten Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Die Unternehmen müssen also nachweisen, dass

  • keines der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf den konkreten Auftrag, bzw. das konkrete Projekt allein leistungsfähig ist,
  • die konkrete Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmerentscheidung darstellt und
  • erst die Kooperation ein zusätzliches (für sich genommen wirtschaftlich tragfähiges) Angebot ermöglicht.

Das Bundeskartellamt betont, dass die Voraussetzungen für jedes der beteiligen Unternehmen spezifisch erfüllt sein müssten. Dies bedeutet insbesondere, dass Bietergemeinschaften unter Beteiligung von (Groß)unternehmen, die für sich genommen in der Lage wären, ein eigenes Angebot abzugeben, entgegen der Rechtsprechung nicht zulässig sind.

Im Hinblick auf die Darlegungslast der Unternehmen stellt das Bundeskartellamt ebenfalls erhöhte Anforderungen (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574, 576 ff.). So soll insbesondere die bloße Freihaltung von Kapazitäten für mögliche andere Kunden pauschal nicht als ausreichende Begründung für die Notwendigkeit einer Liefergemeinschaft tragen. Denn die Absatzplanung und die damit einhergehende Planung der künftigen Auslastung sei notwendiger Teil selbständigen unternehmerischen Handelns. Die Unternehmen müssen also bspw. konkret darlegen, inwieweit diese Kapazitäten aufgrund bereits eingegangener Verpflichtungen benötigt werden. Soweit Kapazitäten fehlen, sind die Unternehmen auch verpflichtet, alternative Möglichkeiten zu deren wirtschaftlicher Bewältigung zu prüfen, bspw. die Anmietung entsprechender Kapazitäten. Auch insoweit ist die Rechtsprechung (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 20 ff.) weniger streng. Zwar sind auch hiernach konkrete Darlegungen über die Verplanung etwaiger weiterer Kapazitäten erforderlich. Das OLG Düsseldorf erkennt aber an, dass die Unternehmen bereits mit Angebotsabgabe Vorhalterisiken im Hinblick auf weitere Aufträge eingehen und hält bereits deshalb die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft für wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch sinnvoll, mithin als kartellrechtskonform an.

Besondere Sorgfalt bei der Selbstveranlagung erforderlich

Für die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft tragen deren Teilnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt nicht nur gegenüber öffentlichen Auftraggebern bzw. in Vergabenachprüfungsverfahren, sondern auch im Rahmen einer Überprüfung durch die zuständigen Kartellbehörden. Unternehmen sind deshalb gut beraten, ihre sog. Selbstveranlagung rechtzeitig vor Bildung einer Bietergemeinschaft bzw. Abgabe eines gemeinsamen Angebots vorzunehmen und hierbei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Die Gründe, d.h. die wirtschaftlichen Überlegungen für die Bildung einer Bietergemeinschaft, sollten in ausreichendem Maße dokumentiert werden. Denn es drohen nicht nur der Ausschluss vom entsprechenden Vergabeverfahren sondern schlimmstenfalls auch empfindliche Geldbußen.

Kippt nun die 50+1-Regel?

Nachdem der Fußballverein TSV 1860 München sportlich wie wirtschaftlich in schwere Bedrängnis geraten und von der zweiten direkt in die vierte Liga abgestiegen ist, hat der Investor Hasan Ismaik nun beim Bundeskartellamt Beschwerde gegen die sog. 50+1-Regel eingelegt. Sein Ziel ist es, die Mehrheit der Stimmrechte an der als GmbH & Co. KGaA organisierten Lizenzspielerabteilung zu erwerben, an der er bis dato nur als Kommanditist mehrheitlich beteiligt ist.

Die 50+1-Regel, die in den Satzungen des DFB (§ 16c Abs. 2) und des Ligaverbandes (§ 8 Abs. 2) verankert ist, besagt, dass eine als Kommanditgesellschaft organisierte Lizenzspielerabteilung nur dann die für die Teilnahme am Ligawettbewerb erforderliche Lizenz erwerben kann, wenn sichergestellt ist, dass der Mutterverein eine mit der eines mehrheitlich beteiligten Gesellschafters vergleichbare Stellung inne hat. Der Hintergrund der 50+1-Regel ist letztendlich fußballerische Folklore. Es soll verhindert werden, dass Lizenzspielerabteilungen Gegenstand von Spekulationen werden. Befürchtet wird vor allem, dass die über viele Jahrzehnte gewachsenen Traditionen und die Fankultur in Mitleidenschaft gezogen werden, wenn Fußball-Mannschaften beliebig verkauft oder zu häufig personell umgestaltet werden.

Nach kartellrechtlicher Bewertung erscheint ein Erfolg von Hasan Ismaiks Vorhaben allerdings nicht ganz unwahrscheinlich. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 AEUV werden nach einhelliger Meinung erfüllt. Die die Regelungen enthaltenden Satzungen sind Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, da die Fußballvereine in ihrer Tätigkeit als Teilnehmer an Lizenzligen und im Bereich der Beschaffung finanzieller Mittel hierfür als Unternehmen anzusehen sind. Durch die 50+1-Regel wird der Wettbewerb um Investoren beschränkt und da diese durchaus nicht nur aus Deutschland kommen (müssen), ist zudem die Zwischenstaatlichkeitsklausel des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt.

Die Geister scheiden sich bei der Frage, ob der durch den EuGH im Meca-Medina-Urteil als tatbestandsimmanenter Rechtsfertigungsgrund erdachte Drei-Stufen-Test auch auf die 50+1-Regel anwendbar ist oder ob einzig auf die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zurückgegriffen werden kann. Durch den Drei-Stufen-Test wird der Verbandsautonomie der Sportverbände nach Art. 9 GG Rechnung getragen, indem bestimmte, verbandsinterne Regelungen vom Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden. Nach diesem Test sind der Gesamtzusammenhang, in dem der fragliche Beschluss zustande gekommen ist oder seine Wirkungen entfaltet, und insbesondere seine Zielsetzung zu würdigen und sodann zu prüfen, ob die mit dem Beschluss verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen notwendig mit der Verfolgung der genannten Ziele zusammenhängen und ob sie im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig sind.

Umstritten ist im Schrifttum, ob die Verhinderung der Spekulation mit Fußballvereinen ein Ziel im Sinne der ersten Stufe sein kann. Der EuGH hat dies in besagtem Urteil für Anti-Doping-Regeln mit der Begründung bejaht, dass eine solche Beschränkung […] mit der Organisation und dem ordnungsgemäßen Ablauf eines sportlichen Wettkampfs untrennbar verbunden sei und gerade dazu diene, einen fairen Wettstreit zwischen den Sportlern zu gewährleisten. Sofern man das Meca-Medina-Urteil so versteht, dass dies grundsätzlich notwendige Voraussetzungen eines Ziels im Sinne des Drei-Stufen-Tests sind, ist die 50+1-Regel kaum durch ein derartiges legitimes Ziel gedeckt. Der Ligabetrieb als solcher lässt sich auch dann problemlos organisieren, wenn die Lizenzspielerabteilungen mehrheitlich von sportfremden Investoren kontrolliert werden. In den amerikanischen Profiligen praktisch aller Mannschaftssportarten ist dies Gang und Gäbe.

Diese Erkenntnis unterscheidet die vorliegende Fragestellung auch von der in der Kommissionsentscheidung ENIC/UEFA, in der es um mehrfache Mehrheitsbeteiligungen von Investoren ging. Spielen Mannschaften gegeneinander, die demselben Konzern angehören, liegt natürlich regelmäßig der Verdacht konzerninterner Absprachen zulasten des sportlichen Wettbewerbs nahe. Die oben genannte Folklore dient aber weniger dem Schutz vor Schiebung, als vielmehr der langfristigen wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Wettbewerbe beim Publikum. Das Publikum wendet sich insbesondere in Deutschland traditionell gegen Investoren und sog. „Retortenclubs“. Es geht also primär um den Geschmack der Verbraucher hinsichtlich einer bestimmten Spezifikation des Produkts Fußball-Bundesliga. Eine Entscheidung des Bundeskartellamtes in der Sache würde an der Beantwortung dieser Frage kaum vorbeikommen.

Davon ausgehend, dass der Drei-Stufen-Test im Fall der 50+1-Regel nicht zur Rechtfertigung taugt, ist allenfalls eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV möglich, jedoch hoch umstritten. Der Schutz besagter Folklore soll zu einer Verbesserung des Produkts führen, sodass also Effizienzen erzeugt werden, von denen gerade auch die Verbraucher profitieren. Es sind vor allem die Fans die die 50+1-Regel meist auch gegenüber dem eigenen Verein einfordern, sodass das Produkt Bundesliga aus ihrer Sicht durch die Regelung verbessert wird. Gewünscht wird von den Zuschauern offenbar ein organisches Wachstum des eigenen Vereins aus sich selbst heraus und kein Wachstum, das durch Finanzspritzen von außen erzeugt wird. Dabei ist die 50+1-Regel auf das notwendige Maß beschränkt, da es im Sinne der Folklore primär darauf ankommt, dass der Verein weiterhin das Sagen hat. Auch führt die 50+1-Regel nicht gänzlich zum Ausschluss des Wettbewerbs um externe Investoren, da der Verkauf von Anteilen bis zu einem bestimmten Grad erlaubt ist. Ausgerechnet die Auseinandersetzungen nach dem Zwangsabstieg von 1860 München, in deren Zuge der Verein den Investor Ismaik am liebsten losgeworden wäre, scheinen die Befürworter der 50+1-Regel zu bestätigen.

Für die Position der Gegner der 50+1-Regel streitet hingegen insbesondere der Gesichtspunkt, dass die Regel oft keinen Nutzen zu bringen, also keine Effizienzen zu erzeugen scheint. Weder hat der Hamburger Mäzen Klaus-Michael Kühne die Mehrheit der Stimmrechte der HSV Fußball AG, noch Martin Kind an der Hannover 96 GmbH & Co. KGaA, noch Hasan Ismaik an der TSV München von 1860 GmbH & Co. KGaA, auf die jeweils die Lizenzspielerabteilungen ausgegliedert worden sind. Es drängt sich dem interessierten Zuschauer gerade in diesen beispielhaften Fällen vielmehr immer wieder auf, dass wirtschaftlicher Einfluss schwerer wiegt als nominale Stimmenmehrheit.

Eine Entscheidung durch Wettbewerbsbehörden und Gerichte in der Sache wird schon lange erwartet, teilweise auch herbeigesehnt.

Practical Law® Competition & Cartel Leniency Global Guide 2017/2018 – Kapitel zu Fusionskontrolle, Kartellverbot / Missbrauchskontrolle und Kronzeugenregelungen in Deutschland

Im Practical Law© Competition & Cartel Leniency Global Guide habe ich auch dieses Jahr drei Kapitel zu Fusionskontrolle, Kartellverbot / Missbrauchskontrolle und Kronzeugenregelungen in Deutschland veröffentlicht. Die Kapitel geben einen praxisbezogenen Überblick über die wesentlichen gesetzlichen Bestimmungen und verfahrensrechtlichen Regelungen des deutschen Kartellrechts, insbesondere die Änderungen durch die am 09. Juni 2017 in Kraft getretene 9. GWB-Novelle. Über aktuelle, relevante Entscheidungen wird ebenfalls berichtet.

Merger control in Germany: overview

Restraints of trade and dominance in Germany: overview

Cartel leniency in Germany: overview

Practical Law© ist ein zur Thomson Reuters Gruppe gehörender Anbieter von juristischem Know-how. Auf der Plattform sind u.a. Informationen über diverse nationale und supranationale Rechtsregime bspw. aus den Bereichen Arbeitsrecht, Datenschutz, Gesellschaftsrecht, Handelsrecht, IP/IT, Öffentliches Recht, Steuerrecht oder auch Kartellrecht abrufbar. Zu jedem Rechtsgebiet werden für die jeweiligen nationalen Rechtsregime einzelne Kapitel zu den wesentlichen praxisrelevanten Rechtsfragen veröffentlicht. Nach Angaben von Practical Law© wird der Informationsdienst weltweit von mehr als 130.000 Juristen genutzt.

Bundeskartellamt erlaubt EDEKA weiteren Zusammenschluss

Nach der umstrittenen Übernahme eines Großteils der Kaiser’s-Tengelmann-Filialen im letzten Jahr, schickt sich EDEKA nun an, sein Einzelhandelsimperium noch weiter auszubauen. Das Bundeskartellamt gab im Mai 2017 ein Gemeinschaftsunternehmen mit dem Hamburger Lokalmatador Budnikowsky frei. Mit diesem Zusammenschluss will EDEKA verstärkt in den Einzelhandel mit Drogeriewaren eingreifen und mittelfristig den Aufbau eine eigenen bundesweiten Drogeriekette ermöglichen.

In dem Gemeinschaftsunternehmen sollen zunächst Teile der Unternehmensinfrastruktur von Budni aufgehen, so insbesondere der Bereich Beschaffung. EDEKA wird an dem Unternehmen mit 25,1% beteiligt sein, beide Unternehmen werden jeweils einen Geschäftsführer für das Unternehmen benennen. Budni wird in Zukunft Lebensmittel und Drogeriewaren über EDEKA beziehen.

Auch die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen kann den Zusammenschlusstatbestand i. S. d. § 37 Abs. 1 GWB erfüllen, sodass die Zusammenschlusskontrolle durch das Bundeskartellamt ausgelöst werden kann. Das Kartellamt geht vorliegend davon aus, dass EDEKA hierdurch erheblichen wettbewerblichen Einfluss auf Budni erlangt, auch wenn der Absatz durch Budni weiterhin vollkommen eigenständig bleibt.

Nach Ansicht des Kartellamts ist jedoch weder eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf der Beschaffungsseite noch auf der Absatzseite zu befürchten. Auf der Beschaffungsseite hätten EDEKA und Budni im Bereich der Drogeriewaren bundesweit einen gemeinsamen Marktanteil von weniger als 15%, sodass sie nach Ansicht des Kartellamts über keine wettbewerblich problematische Nachfragemacht verfügten.

Auf der Absatzseite nimmt das Kartellamt nur ein abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zwischen Budni und EDEKA an und geht davon aus, dass Budnis engste Wettbewerber andere Drogeriehändler sind. Einerseits seien Lebensmitteleinzelhändler, also insbesondere die großen Supermarktketten, zwar grundsätzlich Wettbewerber auf dem Markt für Non-Food-Produkte. Andererseits verfügten sie in diesem Bereich nur über eine geringere Sortimentsbreite und -tiefe und seien somit nur entferntere Wettbewerber der Drogeriefachketten. In der Folge richtete das Kartellamt das Hauptaugenmerk der Prüfung auf das Wettbewerbsverhältnis zu den anderen Drogeriefachketten.

Bemerkenswert ist, dass das Bundeskartellamt sogar von einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen zwischen den Drogeriefachketten i. S. d. § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB durch den Zusammenschluss ausgeht. In der Regel führen Zusammenschlüsse wegen der Addition von Marktanteilen und der Verminderung der Zahl der Wettbewerber eher zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse. Hintergrund ist, dass EDEKA keine großen Marktanteile im Drogeriebereich hat, während Budni nach Einschätzung des Kartellamtes strukturelle Nachteile gegenüber seinen bundesweit agierenden Konkurrenten Rossmann und dm hat, die es alleine nicht ausgleichen könne. Die Zusammenarbeit mit EDEKA im Rahmen des Gemeinschaftsunternehmens verschaffe Budni hingegen eine bessere Verhandlungsposition mit den Herstellern. Budni ist auf die Region Hamburg beschränkt, sei aber auch dort nicht als marktbeherrschend anzusehen. Das Kartellamt geht zudem davon aus, dass eine gegenseitige Rücksichtnahme von EDEKA und Budni aufgrund der Kooperation unwahrscheinlich ist, da ihre jeweiligen Hauptkonkurrenten jeweils andere seien.

Die vorliegende Entscheidung zeigt mit der Annahme eines abgestuften Wettbewerbsverhältnisses und einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen gerade durch den Zusammenschluss einige Besonderheiten auf. Zudem ist sie ein Beispiel dafür, dass ein Zusammenschluss im Einzelfall durchaus auch auf Wohlwollen des Kartellamtes treffen kann, wenn der Wettbewerb dadurch gestärkt wird.

9. GWB-Novelle in Kraft getreten

Die seit längerem erwartete 9. GWB-Novelle ist am 9. Juni 2017 in Kraft getreten. Schwerpunkte sind die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (Richtlinie 2014/104/EU) sowie mit der Schließung der sog. „Wurstlücke“ und der Einführung einer verschuldensunabhängigen Konzernbußgeldhaftung eine weitere Anpassung an das EU-Kartellrecht. Erwähnenswert sind auch Neuerungen im Hinblick auf digitale Märkte und „Big Data“ bei der Missbrauchs- und Zusammenschlusskontrolle sowie Erleichterungen bei Pressekooperationen.

Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie

Mit der Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie wird das Kartellschadensersatzrecht in Deutschland gesetzlich neu gestaltet. An die Stelle der rudimentären Vorschrift des § 33 GWB a.F. tritt eine Vielzahl detaillierter materieller Regelungen in den §§ 33a – 33h GWB, die in ihren wesentlichen Teilen rückwirkend zum 27.12.2016, dem Zeitpunkt des Ablaufes der Frist zur Umsetzung der EU-Richtlinie, in Kraft treten. Inhaltlich entsprechen die neuen Regelungen z.T. bereits der derzeit, aufgrund Richterrechts entwickelten Rechtslage, teilweise weichen sie jedoch davon ab. Zudem enthalten die §§ 89b ff. GWB detaillierte verfahrensrechtliche Regelungen im Hinblick auf die neuen Auskunfts- und Offenlegungsansprüche gemäß § 33g GWB. Die auch für Kartellschadensersatzansprüche relevanten Regelungen in anderen Gesetzen, insbesondere die §§ 249 ff., 823 ff. BGB sowie in der ZPO bleiben unverändert und sind teilweise weiterhin kraft Verweisung anwendbar. Folgende wesentliche Neuerungen sind hervorzuheben:

Schadensvermutung und Schadensschätzung

Nach bisherigem Recht gilt ein von der Rechtsprechung entwickelter Anscheinsbeweis dafür, dass Kartelle zu höheren Preisen führen. In Umsetzung der EU-Richtlinie verschärft § 33a Abs. 2 GWB dies nun zu der widerlegbaren Vermutung, dass Kartelle einen Schaden verursachen. Diese Vermutung erstreckt sich auf das Bestehen eines Schadens und dessen Verursachung durch den Verstoß. Die Vermutung erstreckt sich hingegen nicht auf eine bestimmte (Mindest-)schadenshöhe. Insoweit bleibt es dabei, dass der Schaden durch das angerufene Zivilgericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, was voraussetzt, dass der Kläger konkrete Anhaltspunkte für die Höhe eines etwaigen (Mindest-)Schadens darlegt und beweist.

Einwand der Schadensabwälzung

Neuerungen und Klarstellungen gibt es auch zum Schadensabwälzungseinwand (§ 33c GWB). Insofern wird der vom Kartellanten geltend gemachte defensive von dem vom mittelbaren Abnehmer geltend gemachten offensiven Schadensabwälzungseinwand unterschieden.

Der defensive Schadensabwälzungseinwand wird nunmehr in § 33c Abs. 1 GWB ausdrücklich geregelt. Zwar wurde er bereits durch den BGH im ORWI-Urteil als Aspekt der Vorteilsausgleichung anerkannt, der BGH verhielt sich in diesem Urteil jedoch missverständlich zu der Frage, ob das Vorliegen von Mengenschäden auf Ebene des unmittelbaren Abnehmers die Geltendmachung des Schadensabwälzungseinwands ausschließt. § 33c Abs. 1 S. 2 GWB stellt nunmehr klar, dass der Mengenschaden als eigene Schadensposition unabhängig vom Schadensabwälzungseinwand zu betrachten ist.

Im Bereich des offensiven Schadensabwälzungseinwands gilt gem. § 33c Abs. 2 GWB künftig zugunsten des mittelbaren Abnehmers die Vermutung, dass der Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde. Bisher musste der mittelbare Abnehmer nach der „ORWI“-Rechtsprechung des BGH die Abwälzung des Preisaufschlages beweisen. Dies muss er nunmehr nur noch dann, wenn der Kartellant die Vermutung der Schadensabwälzung nach § 33c Abs. 3 GWB widerlegt, indem er glaubhaft macht, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig weitergegeben wurde. Aus dem Fehlen des Wortes „soweit“ ist zu schließen, dass die Vermutung bereits dann vollständig widerlegt sein soll, wenn nur glaubhaft gemacht wird, dass der Preisaufschlag teilweise nicht weitergegeben wurde.

Privilegierung von Kronzeugen

Entsprechend der EU-Richtlinie werden nunmehr Unternehmen, denen im Rahmen eines Kronzeugenprogramms der vollständige Erlass der Geldbuße gewährt wurde (Kronzeugen), im Hinblick auf die gesamtschuldnerische Haftung der Kartellanten für den durch das Kartell verursachten Schaden privilegiert. Im Außenverhältnis ist der Kronzeuge nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der seinen unmittelbaren oder mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten aus dem Kartellverstoß entstanden ist (§ 33e Abs. 1 GWB). Diese Besserstellung gilt entsprechend im Innenverhältnis gegenüber den Mitkartellanten.

Hintergrund dieser Privilegierung ist die Sorge, dass Unternehmen, die zur Aufdeckung von unter ihrer Beteiligung betriebenen Kartellen durch die Kronzeugen- bzw. Bonusregelungen der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts motiviert werden sollen, durch die Forcierung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung vermehrt hiervon abgeschreckt werden könnten. Anders als die Bonusregelungen, die nicht nur den Kronzeugen im engeren Sinne sondern auch spätere Antragsteller für ihre Kooperation mit den Kartellbehörden belohnen, profitiert von der Privilegierung durch § 33e GWB nur der jeweils erste Bonusantragsteller.

Verjährung

Die Novelle verbessert v.a. die Situation der Kartellgeschädigten im Hinblick auf die Verjährung ihrer Ansprüche (s. § 33h GWB). Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist wird von drei Jahren (gem. § 195 BGB) auf fünf Jahre verlängert und beginnt erst mit Ablauf des Jahres, in dem der den Anspruch begründende Verstoß beendet worden ist. Zudem endet die Hemmung der Verjährung, die eintritt, wenn eine nationale Kartellbehörde oder die Europäische Kommission ein Kartellverfahren eingeleitet hat, nicht mehr sechs Monate sondern erst ein Jahr nach bestands- und rechtskräftiger Entscheidung oder anderweitiger Erledigung des Verfahrens. Die Verjährung wird nunmehr auch gehemmt, wenn der Anspruchsberechtigte gegen den Kartellanten Klage auf Auskunft oder Herausgabe von Beweismitteln gem. § 33g GWB erhoben hat. Im Hinblick auf den Gesamtschuldnerausgleich der Kartellanten beginnt die Verjährung des Ausgleichsanspruchs nunmehr erst mit der Befriedigung des Schadensersatzanspruchs.

Offenlegungsansprüche

Mit § 33g GWB wird eine selbständige, materielle Anspruchslage zur Herausgabe von Beweismitteln und Erteilung von Auskünften geschaffen. Das für alle übrigen zivilrechtliche Ansprüche geltende System der Herausgabe- und Auskunftsansprüche im BGB und der ZPO findet nur noch zum Teil, qua Verweisung Anwendung. Hervorzuheben ist, dass Ansprüche nach § 33g GWB nicht nur von den Geschädigten sondern auch den Kartellanten (gegenüber den Geschädigten) geltend gemacht werden können. In Umsetzung der bisherigen europäischen bzw. deutschen Entscheidungspraxis sind Bonusanträge und im Rahmen von einvernehmlichen Verfahrensbeendigungen formulierte Vergleichsausführungen von der Herausgabepflicht ausgenommen, um die Effektivität der Kronzeugenprogramme nicht zu gefährden. Auch etwaigen Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Unternehmen ist im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung Rechnung zu tragen. Die Herausgabe- und Auskunftsansprüche können selbständig oder aber gemeinsam mit dem Kartellschadensersatzanspruch gerichtlich geltend gemacht werden. Die entsprechenden Verfahrensregelungen sind gesondert in den §§ 89b ff. GWB geregelt.

Mit den §§ 33g, 89b ff. GWB wird ein der U.S.-amerikanischen pre-trial-discovery ähnelndes Verfahren eingeführt. Jedenfalls auf dem Papier ergeben sich damit bessere Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung für die Parteien. Inwieweit gerade Geschädigte tatsächlich von der Erweiterung profitieren können, bleibt jedoch abzuwarten. Als Hindernis könnte sich auch zukünftig weiterhin die Notwendigkeit erweisen, die begehrten Beweismittel oder Informationen möglichst genau zu benennen – sog. fishing expeditions sind somit auch zukünftig nicht möglich. Zudem ist der Anspruchsteller verpflichtet, dem Anspruchsgegner durch die Beschaffung und Herausgabe der verlangten Informationen entstehende Aufwendungen zu ersetzen. Da dieser Aufwendungsersatz der Höhe nach gesetzlich nicht bestimmt ist, könnte dies gerade kleinere Unternehmen von der Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen abschrecken, zumal sie vor Durchsetzung ihres Herausgabeanspruches zumeist nicht erkennen können, welchen Nutzen sie tatsächlich aus den begehrten Unterlagen ziehen können.

Änderungen im Hinblick auf die Digitalisierung der Märkte

Die 9. GWB-Novelle enthält bedeutende Neuerungen im Bereich des Missbrauchstatbestands und der Zusammenschlusskontrolle, die insbesondere durch die Phänomene der mehrseitigen Märkte im Onlinebereich und der „Big Data“ notwendig wurden. Zudem werden Pressekooperationen deutlich erleichtert.

Märkte für unentgeltliche Leistungen

18 Abs. 2a GWB stellt klar, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Dies entspricht mittlerweile gefestigter Entscheidungspraxis von Kommission und Bundeskartellamt und orientiert sich auch an den Erkenntnissen der Wirtschaftswissenschaften, wonach ein Markt bei einem Austausch jeglicher Leistungen vorliegt. Allein das OLG Düsseldorf wich zuletzt in 2015 in seiner HRS-Entscheidung noch hiervon ab. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll es nunmehr ausreichen, wenn der Leistungsaustausch zumindest langfristig auf Erwerbszwecke gerichtet ist. Geldleistungen sind insofern jedoch nicht erforderlich. Insbesondere wenn Verbraucher mit dem Konsum von Werbung, mit privaten Daten oder sogar mit ihrer bloßen Anwesenheit zahlen, ist somit von einem Markt auszugehen.

18 Abs. 3a GWB enthält zusätzliche Kriterien zur Bewertung der Marktstellung von Unternehmen. Diese haben insbesondere Bedeutung im Bereich mehrseitiger Märkte und Netzwerke und umfassen u. a. (in)direkte Netzwerkeffekte, die parallele Nutzung mehrerer Dienste (sog. Multi-Homing) und den Wechselaufwand für Nutzer.

Weitere Aufgreifschwellen in der Zusammenschlusskontrolle

Der neue § 35 Abs. 1a GWB sieht vor, dass ein Vorhaben auch dann der Zusammenschlusskontrolle unterliegt, wenn lediglich ein beteiligtes Unternehmen nennenswerte Umsätze in Deutschland (mehr als 25 Mio. EUR) erzielt, die zweite Inlandsumsatzschwelle von 5 Mio. EUR also nicht erreicht wird. Voraussetzung dafür ist, dass der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss, d.h. des Kaufpreises zzgl. etwaig vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten, mehr als 400 Mio. EUR beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Hintergrund dieser Neuerung ist die Fusion von Facebook und WhatsApp, deren Überprüfung durch die Europäische Kommission nur deshalb möglich war, weil der Zusammenschluss in drei Mitgliedsstaaten der Europäischen Union anmeldepflichtig war; die Umsatzschwellen für die unmittelbare Zuständigkeit der Europäischen Kommission wurden aufgrund der geringen Umsätze von WhatsApp in der Europäische Union nicht erreicht. Der Gesetzgeber will durch den neuen § 35 Abs. 1a GWB somit sicherstellen, dass auch Übernahmen von – an den Umsätzen gemessen –kleinen Unternehmen der Zusammenschlusskontrolle unterliegen, die wirtschaftlich eine große Bedeutung haben. Diese wirtschaftliche Bedeutung lässt sich in den Augen des Gesetzgebers an der Gegenleistung bemessen, die im Verhältnis zum Umsatz vor allem dann besonders hoch sein kann, wenn das Unternehmen besonders innovationsstark ist.

Erleichterung von Pressekooperationen

30 Abs. 2b GWB nimmt nunmehr Vereinbarungen von Zeitungen und Zeitschriften über eine verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit vom Kartellverbot des § 1 GWB aus, „soweit die Vereinbarung den Beteiligten ermöglicht, ihre wirtschaftliche Basis für den intermedialen Wettbewerb zu stärken“. Privilegiert sind nicht nur Kooperationen im Bereich der Internetpresse sondern auch im klassischen Printbereich, sei es im Bereich Anzeigen- und Werbegeschäft, beim Vertrieb, der Zustellung oder der Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften. Vom Kartellverbot ausgenommen sind sämtliche Formen der Zusammenarbeit, also horizontale und vertikale Kooperationen, selbst wenn diese sog. Kernbeschränkungen, wie z. B. Preis- oder Gebietsabsprachen enthalten. Die zeitlich bis zum 31.12.2027 befristete Bereichsausnahme gilt allerdings nicht für Kooperationen im redaktionellen Bereich. Damit sich die Presseverlage die erforderliche Rechtssicherheit verschaffen können, haben diese auf entsprechenden Antrag einen Anspruch auf eine Entscheidung der zuständigen Kartellbehörde nach § 32c GWB.

Erweiterung der Bußgeldhaftung

In weiterer Anpassung an das EU-Bußgeldrecht haften Konzernobergesellschaften nunmehr verschuldensunabhängig für Kartellverstöße ihrer Tochtergesellschaften (vgl. § 81 Abs. 3a GWB), können also unabhängig von einer etwaigen Aufsichtspflichtverletzung (vgl. § 130 OWiG) mit einem Bußgeld geahndet werden. Zudem wird durch § 81 Abs. 3b und c GWB die bereits durch § 30 Abs. 2a OWiG ansatzweise gesetzlich geregelte Haftung des Rechtsnachfolgers bzw. wirtschaftlichen Nachfolgers eines Bußgeldadressaten deutlich erweitert, um die sog. „Wurstlücke“ zu schließen. In der Vergangenheit war es in mehreren Fällen zu Umstrukturierungen unter Beteiligung von Bußgeldadressaten gekommen, teils gezielt zur Vermeidung der drohenden Bußgelder. Prominentes Beispiel war die Umstrukturierung der von Clemens Tönnies sen. kontrollierten, in der Herstellung von Wurst und Wurstwaren tätigen Zur-Mühlen-Gruppe, wodurch die gegen zwei Tochterunternehmen verhängten Bußgelder in dreistelliger Millionenhöhe entfielen.

Sonstiges

Die 9. GWB-Novelle bringt darüber hinaus eine Reihe kleinerer Änderungen mit sich. Für den Handelsbereich wurden bestimmte Missbrauchstatbestände in §§ 19 und 20 GWB (Anzapfverbot bzw. Verbot des Anbietens von Lebensmitteln unter Einstandspreis) geändert. Die Befugnisse des Bundeskartellamts zu Sektoruntersuchungen (§ 32e Abs. 5 und 6 GWB) und zur Öffentlichkeitsarbeit (§ 53 Abs. 4 und 5 GWB) wurden erweitert. Für das fusionskontrollrechtliche Ministererlaubnisverfahren gilt als Konsequenz aus dem EDEKA/Tengelmann-Verfahren künftig eine Höchstfrist von sechs Monaten mit Verlängerungsoption (§ 42 Abs. 4 GWB), wobei andere Unternehmen nur noch gegen die Entscheidung vorgehen dürfen, wenn sie in eigenen Rechten verletzt sind (§ 63 Abs. 2 GWB). Neu ist auch, dass die Kartellbehörden in Bußgeldverfahren für Akteneinsicht und Erteilung von Auskünften gegenüber Dritten, also insbesondere potentiellen Schadensersatzklägern, ab jetzt eine Gebühr von bis zu 5.000 EUR erheben dürfen (§ 80 GWB).

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission für Kartellverstöße

Seit 16. März 2017 bietet die Europäische Kommission ein verbessertes Hinweisgebersystem für Kartellverstöße an. Das neue Whistleblower Tool ermöglicht durch Zwischenschaltung eines externen Dienstleisters nunmehr eine wechselseitige, aber weiterhin anonyme Kommunikation zwischen Kommission und Hinweisgeber. Parallel zur Einführung des neuen Tools hat die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum generellen effektiven Schutz von Whistleblowern eingeleitet.

Hintergrund

Die Kartellverfolgung steht nach wie vor im Fokus der Wettbewerbsbehörden, auch der Europäischen Kommission. Da Kartelle jedoch meist im Verborgenen operieren, sind die Kartellbehörden für eine effektive Verfolgung neben Kronzeugen in besonderem Maße auf Hinweise von kartellunbeteiligten Wettbewerbern, Geschäftspartnern und Mitarbeitern kartellbeteiligter Unternehmen angewiesen. Potenzielle Whistleblower schrecken aber häufig schon generell davor zurück, Hinweise auf Kartellrechtsverstöße einer Kartellbehörde zu melden, wenn sie hierbei ihre Identität preisgeben müssen. Während Geschäftspartner vermeintlicher Kartellanten bei Bekanntwerden ihres Hinweises die Gefahr der Beendigung der Geschäftsbeziehung sehen, befürchten Mitarbeiter kartellbeteiligter Unternehmen, die deshalb häufig mögliche Verstöße gegen das Kartellrecht noch nicht einmal ihren eigenen Vorgesetzten melden, Repressalien am Arbeitsplatz oder andere persönliche Nachteile.

Vor diesem Hintergrund nimmt auch die Europäische Kommission bereits seit geraumer Zeit anonyme Hinweise auf mögliche Kartellrechtsverstöße per Telefon oder E-Mail entgegen. Da der Whistleblower seine Identität jedoch im Zweifelsfall nicht preisgibt, war die Europäische Kommission bisher regelmäßig daran gehindert, weitere Informationen einzuholen oder Rückfragen zu stellen, um die notwendigen Voraussetzungen für Durchsuchungen und die Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens zu schaffen.

Verbessertes Hinweisgebersystem der Europäischen Kommission

Zur Vermeidung dieser Nachteile hat die Kommission für die Kommunikation seit kurzem einen externen Dienstleister zwischengeschaltet. Der potenzielle Hinweisgeber kann sich nunmehr über eine über die Homepage der Kommission erreichbare Oberfläche auf elektronischem Wege an die Kommission wenden, ohne dass über seine E-Mail-Adresse, IP-Adresse o.Ä. seine Identität der Kommission bekannt wird. Die Kommission hat ihrerseits die Möglichkeit, über das Tool Kontakt mit dem Hinweisgeber aufzunehmen, der diese Nachrichten anonym einsehen und beantworten kann. Dieses neue Tool steht neben der weiterhin verfügbaren Möglichkeit, eine „anonyme“ E-Mail an die offizielle E-Mail-Adresse der Kommission zu richten, die diese für Hinweise auf mögliche Kartellverstöße eingerichtet hat.

Die Europäische Kommission folgt damit dem Vorbild einer Reihe nationaler Wettbewerbsbehörden, u.a. dem Bundeskartellamt, welches bereits seit 1. Juni 2012 ein elektronisches Hinweisgebersystem eingerichtet hat, das über einen externen Dienstleister eine geschützte Kommunikation ermöglicht. Jedenfalls aus Sicht des Bundeskartellamts ist dieses System erfolgreich: In seiner Broschüre „Erfolgreiche Kartellverfolgung“ Stand Dezember 2016 berichtet es, dass im Zeitraum von Juni 2012 bis Dezember 2016 bei 55.582 Zugriffen auf die Startseite des Hinweisgebersystems insgesamt 1.420 Hinweise eingegangen seien, von denen „einige zur Einleitung von (Bußgeld-)Verfahren geführt haben.“ Es bleibt abzuwarten, wie nützlich das erweiterte Whistleblower Tool für die Kommission ist.

Öffentliche Konsultation der Europäischen Kommission zum Schutz von Hinweisgebern

Parallel zur Einführung des erweiterten Hinweisgebersystems veranstaltet die Europäische Kommission eine öffentliche Konsultation zum effektiven Schutz von Whistleblowern. Diese geht deutlich über das Kartellrecht hinaus und erstreckt sich auf Themenbereiche wie das Vermögensstrafrecht, Steuerhinterziehung, Lebensmittelsicherheit, Gefahrenabwehr und Datenschutz. Nach eigenen Worten will die Europäische Kommission damit „zur Stärkung des Schutzes von Hinweisgebern … unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips den Handlungsspielraum für horizontale oder weitergehende sektorale Maßnahmen auf EU-Ebene ausloten.“ Interessierte Kreise haben noch bis zum 29. Mai Gelegenheit, Stellungnahmen einzureichen.

In dieser Hinsicht scheint die Europäische Kommission eine konsequentere Linie als Deutschland verfolgen zu wollen. In Deutschland fehlt es nach wie vor an einer allgemeinen gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern – Außnahmen gibt es nur für Korruptionsstraftaten (s. § 67 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz und § 37 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 Beamtenstatusgesetz). Entsprechende Gesetzesinitiativen, zuletzt in 2012, sind am Widerstand der Koalition gescheitert, die auf bereits vorhandene, insbesondere arbeitsrechtliche Regelungen verweist. Ob die Initiative der Europäische Kommission in konkrete gesetzgeberische Maßnahmen mündet, bleibt abzuwarten. Mittels einer Richtlinie ließe sich ein EU-weit einheitliches Mindest-Schutzniveau erreichen.

Empfehlenswerte Maßnahme für Unternehmen

Für Unternehmen ergibt sich die Notwendigkeit, auf die zunehmende Professionalisierung von Hinweisgebersystemen auf Behördenseite zu reagieren, wollen sie verhindern, dass etwaige Rechtsverstöße im eigenen Unternehmen den zuständigen Behörden gemeldet werden, bevor eine unternehmensinterne Aufklärung der Verdachtsmomente oder tatsächlichen Verstöße erfolgt ist. Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat dieser Entwicklung bereits durch die neueste, am 7. Februar 2017 beschlossene Kodexänderung Rechnung getragen, wonach „Beschäftigten … auf geeignete Weise die Möglichkeit eingeräumt werde [soll], geschützt Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen zu geben; auch Dritten sollte diese Möglichkeit eingeräumt werden.“ Auch für nicht börsennotierte Unternehmen ist es jedoch empfehlenswert, die Einrichtung eigener (anonymer) Hinweisgebersysteme zumindest ernsthaft in Erwägung zu ziehen, zur Vermeidung der beschriebenen Nachteile im Zweifelsfall unter Einschaltung einer externen Rechtsanwaltskanzlei als Ombudsmann und externem Dienstleister in einer Person. Nähere Informationen hierzu finden Sie in meinem Blogbeitrag vom 09.11.2016.