Aktuelle Neuregelungen zur Gesellschafterliste

Voraussichtlich am 26. Juni 2017 wird das Gesetz zur Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie in Kraft treten, das am 18.05.2017 vom Bundestag verabschiedet wurde und dem der Bundesrat am 02.06.2017 zugestimmt hat. Neben der Einrichtung eines elektronischen Transparenzregisters werden durch das Gesetz u.a. auch die Vorschriften über die Gesellschafterliste in § 40 GmbHG geändert. Hintergrund der Neuregelungen in § 40 GmbHG ist auch hier die Erreichung größtmöglicher Transparenz.

Die Gesellschafterliste – bisherige Rechtslage

Gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG haben GmbH-Geschäftsführer im Falle von Veränderungen in der Person der Gesellschafter oder des Umfangs derer Beteiligung unverzüglich nach Wirksamwerden der Änderung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen. In den praktisch sehr häufigen Fällen der Mitwirkung eines Notars an entsprechenden Veränderungen obliegt die Verpflichtung zur Einreichung der Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 2 GmbHG dem Notar.

Bisher war es gem. § 40 Abs. 1 GmbHG ausreichend, wenn in der Gesellschafterliste Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von diesen übernommenen Geschäftsanteile angegeben waren. In Fällen der Beteiligung einer Kapital- oder Personenhandelsgesellschaft als Gesellschafter genügte demnach die Angabe der Firma; eine zusätzliche Nennung der Handelsregisternummer sowie des Satzungssitzes war nach allgemeiner Auffassung nicht zwingend erforderlich. In der Literatur streitig diskutiert wurde darüber hinaus zuletzt die Frage, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) mitsamt ihren Gesellschaftern gem. § 40 GmbHG in der Gesellschafterliste einzutragen ist. Ein entsprechendes Verfahren, das sich mit dieser Problematik befasste, ist – soweit ersichtlich – derzeit noch beim BGH anhängig, dürfte sich aber durch die Neuregelungen erledigt haben.

Die Neuregelungen

Im Zuge der Umsetzung der vierten EU-Geldwäscherichtlinie werden die Regelungen bzgl. des Inhalts der Gesellschaferliste in § 40 Abs. 1 GmbHG n.F. nunmehr wie folgt verschärft:

  • Zukünftig muss die GmbH-Gesellschafterliste auch Angaben zur prozentualen Beteiligung der jeweiligen Gesellschafter am Stammkapital enthalten;
  • Ist GmbH-Gesellschafter eine Gesellschaft, so sind zukünftig folgende Angaben zwingend in die Gesellschafterliste aufzunehmen:
    • bei eingetragenen Gesellschaften: Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer;
    • bei nicht eingetragenen Gesellschaften: Angaben zu den jeweiligen Gesellschaftern der beteiligten Gesellschaft (Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort) sowie einer zusammenfassenden Bezeichnung.
  • Hält ein Gesellschafter mehr als einen Geschäftsanteil, ist in der Gesellschafterliste zusätzlich zu der Nennung der einzelnen Geschäftsanteile der Gesamtumfang seiner Beteiligung am Stammkapital als Prozentsatz gesondert anzugeben.

Demgemäß ist zukünftig zu beachten, dass im Falle der Beteiligung einer GbR zwingend die gesetzlich festgelegten Angaben zu den einzelnen Gesellschaftern nebst einer „zusammenfassenden Bezeichnung“ (etwa des gesellschaftsvertraglich festgelegten Namens, sofern die GbR über einen solchen verfügt) in die Liste aufgenommen werden müssen. Hieraus folgt auch, dass zukünftig eine Veränderung i.S.v. § 40 Abs.1 GmbHG automatisch auch dann vorliegt, wenn ein Gesellschafterwechsel innerhalb einer an einer GmbH beteiligten GbR stattfindet. Eine Ausnahme für Publikumsgesellschaften ist – so die Gesetzesbegründung – nicht vorgesehen.

Nach der Gesetzesbegründung gelten die Neuregelungen für die Aufnahme einer Gesellschaft in die Gesellschafterliste ausdrücklich auch für Auslandsgesellschaften.

Nähere Angaben zur Ausgestaltung der Gesellschafterliste, insbesondere im Hinblick auf die neu hinzukommenden Angaben (z.B. Rundungsregelungen bei der Berechnung der Prozentsätze), enthalten die neuen Regelungen nicht. Um insoweit bundeseinheitliche Listen sicherzustellen, wird das BMJV als zuständiges Bundesministerium in § 40 Abs. 4 GmbHG n.F. ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Gesellschafterliste durch Erlass einer Rechtsverordnung zu regeln. Darüber hinaus enthalten die Neuregelungen auch eine Ermächtigung zugunsten der jeweils zuständigen Landesregierungen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass zukünftig bestimmte Angaben in der Gesellschafterliste in strukturierter maschinenlesbarer Form an das Handelsregister zu übermitteln sind (§ 40 Abs. 5 GmbHG n.F.). Der Erlass entsprechender Verordnungen steht naturgemäß noch aus.

Ab wann gelten die neuen Regelungen?

Die Änderungen werden mit Inkrafttreten des Gesetzes, also voraussichtlich ab dem 26.06.2017, wirksam. Allerdings gilt ab diesem Zeitpunkt die Übergangsregelung,  dass die Neuregelungen erst dann zu beachten sind, wenn aufgrund einer Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F. eine neue Gesellschafterliste einzureichen ist. Auf bereits eingereichte Listen finden die Neuregelungen daher keine Anwendung.

Ist jedoch im Falle einer zukünftigen Veränderung eine neue Liste einzureichen, muss die Gesellschafterliste insgesamt an die Anforderungen des neuen § 40 Abs. 1 GmbHG angepasst werden.

Erbstreitigkeiten und Schiedsgerichte

Zwei aktuelle Entscheidungen des BGHs zur Kompetenz des Erblassers zur Anordnung von Schiedsgerichten sorgen für Klarheit

Zwei unterschiedliche Senate des BGHs haben innerhalb kurzer Zeit zu zwei grundlegenden und bislang höchst streitigen Fragen im Zusammenhang mit Schiedsgerichten in Erbangelegenheiten Stellung genommen.

Der I. Senat hat sich durch Beschluss vom 16.03.2017 (I ZB 50/2016) zu der Frage geäußert, ob der Erblasser Pflichtteilsstreitigkeiten durch testamentarische Anordnung der ordentlichen Gerichtsbarkeit entziehen und der Schiedsgerichtsbarkeit zuweisen kann. Durch Beschluss vom 17.05.2017 (IV ZB 25/16) hat dann der (eigentlich für das Erbrecht zuständige) IV. Senat zu der bislang in Schrifttum und Rechtsprechung höchst kontroversen Frage Stellung genommen, ob auch Fragen rund um die Testamentsvollstreckung, insbesondere das Verfahren über die Entlassung des Testamentsvollstreckers ebenfalls vom Erblasser durch letztwillige Verfügung einem Schiedsgericht zugwiesen werden kann.

In beiden Beschlüssen hat der BGH die jeweilige letztwillige Schiedsanordnung und damit die Zuständigkeit der Schiedsgerichte abgelehnt. Ausgangspunkt für letztwillige Schiedsklauseln ist § 1066 ZPO, der die allgemeine Regelungen über Schiedsgerichte für entsprechend anwendbar erklärt für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige … Verfügungen angeordnet werden. Zum Teil wurde in der Literatur darin eine Kompetenzzuweisung gesehen, wonach der Erblasser uneingeschränkt alle Fragen im Zusammenhang mit seiner Nachfolge von Todes wegen durch entsprechende Anordnung der ordentlichen Gerichtsbarkeit entziehen und abschießend der Schiedsgerichtsbarkeit zuweisen konnte.

Der I. und der IV. Senat des BGHs haben hierzu allerdings übereinstimmend ausgeführt, dass dies nur gelte, soweit dies – wie § 1066 ZPO ausführt – in gesetzlicher statthafter Weise erfolge. Danach würde sich die Kompetenz des Erblassers eben nicht allgemein aus § 1066 ZPO, sondern aus den materiellen Regeln des Erbrechts ergeben. Nur soweit der Erblasser dispositionsbefugt ist, er also auch Verfügungen treffen könne, könne er Streitigkeiten über den Inhalt oder die Folgen dieser Verfügung einem Schiedsgericht zuweisen.

Im Falle pflichtteilsrechtlicher Ansprüche hätte der Erblasser allerdings keinerlei Kompetenzen. Die Rechtspositionen des Pflichtteilsberechtigten würden sich abschließend und unentziehbar aus dem Gesetz ergeben, sodass der Erblasser darüber auch nicht – auch nicht hinsichtlich des Rechtsweges – verfügen könne. Die einseitige Verweisung des Pflichtteilsberechtigten zur Durchsetzung seiner Pflichtteilsansprüche an die Schiedsgerichtsbarkeit würde eine Einschränkung der Rechtsposition des Pflichtteilsberechtigen bedeuten und dies sei nicht zulässig.

Auch ein Verfahren über die Entlassung des Testamentsvollstreckers nach § 2227 BGB könne der Erblasser – so der IV. Senat – nicht durch letztwillige (einseitige) Anordnung unter Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeiten Schiedsgerichten überantworten. Der Erblasser könne den Testamentsvollstrecker gerade nicht von allen Beschränkungen, bspw. von der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses, der ordnungsgemäßen Verwaltung oder seiner Auskunfts- und Rechenlegungsverpflichtung sowie von seiner Haftung befreien. Die eingeschränkte Verfügungsbefugnis des Erblassers hinsichtlich der Testamentsvollstreckung hätte auch Auswirkung auf die Frage, inwieweit der Erblasser Anordnungen über den Rechtsweg bzgl. dieser Fragen treffen könne. In dem Verfahren über die Entlassung des Testamentsvollstreckers würden sich regelmäßig diese (nicht dispositiven) Fragen als Aufhänger und Anlass des Entlassungsgesuchs stellen. Außerdem sei das Verfahren über die Entlassung des Testamentsvollstreckers kein reines Parteiverfahren zwischen den unmittelbar am Schiedsgerichtsverfahren Beteiligten, sondern die Entscheidung würde für und gegen alle Nachlassbeteiligten wirken. Auch von daher sei für das Verfahren über die Entlassung des Testamentsvollstreckers ein Schiedsgerichtsverfahren ungeeignet.

Die beiden Entscheidungen des BGH bringen Klarheit zu bislang nicht abschließend geklärten Fragen rund um Schiedsgerichte im Zusammenhang mit Erbfällen. Die Entscheidungen stellen klar, dass ein Erblasser durch eine Schiedsgerichtsanordnung nicht alle im Zusammenhang mit seinem Nachlass etwaig aufkommenden Rechtsfragen einheitlich den ordentlichen Gerichten entziehen und Schiedsgerichten überweisen kann. Dies geht nur in Teilen, mit der Folge, dass sehr genau differenziert werden muss, ob für bestimmte Fragen Schiedsgerichte oder doch die staatlichen Gerichte zuständig sind.

Für die Beratungs- und Notariatspraxis bedeutet dies, dass man einen Erblasser, der die Anordnung einer Schiedsgerichtsklausel erwägt, sehr genau auf die Beschränkungen seiner Anordnungsmöglichkeiten hinweisen und die Wunsch- und Zielvorstellungen des Erblassers vor diesem Hintergrund erörtern und dann differenziert umsetzen muss.

Expertenanhörung im Bundesjustizministerium zur Änderung des Stiftungsrechts am 04. und 05. April – unser Partner Dr. Markus Schewe ist als Experte dabei!

Im Auftrag der Ständigen Konferenz der Innenminister arbeitet seit mehreren Monaten eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe an möglichen Vorschlägen zur Änderung des Stiftungsrechts.

Zunächst hatte die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht relevante Interessengruppen aufgefordert, die aus deren Sicht erforderlichen oder wünschenswerten Änderungen des im BGB geregelten Stiftungsrechts mitzuteilen. Unser Partner Dr. Markus Schewe hatte als Mitglied des Vorstandes des Fundare e.V. – Gemeinnütziger Verein zur Förderung des Stiftungswesens bereits Ende 2015 an der Erarbeitung solcher Vorschläge mitgewirkt, die auch Grundlage des im Herbst 2016 erschienenen Berichts der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht waren. Nunmehr sollen am 04. und 05. April im Bundesjustizministerium in Berlin im Rahmen eines Symposiums die ersten Ergebnisse der Bund-Länder-Arbeitsgruppe mit namenhaften Stiftungsexperten diskutiert werden. Unser Partner Dr. Markus Schewe ist dazu eingeladen worden und wird als Vorstandsmitglied des Fundare e.V. und zugleich als einer der ganz wenigen Rechtsanwälte und Notare, die an dem Symposium teilnehmen, seine umfangreichen praktischen Erfahrungen in die Diskussion einbringen.

Die Änderungsvorschläge des Fundare e.V. zum Stiftungsrecht aus Ende 2015 können auf der Webseite des Fundare e.V. abgerufen werden.

Der Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe aus September 2016 kann auf der Seite der Innenministerkonferenz abgerufen werden.

Die derzeit diskutierten Änderungen des Stiftungsrechts würden zur größten Stiftungsrechtsreform seit 2002 führen. Es geht dabei u. a. um neue Regelungen zu Satzungsänderungen, um ein völlig neues, exklusives nachträgliches Satzungsänderungsrecht des Stifters, um die Aufhebung und Auflösung und auch um die Zerlegung und Zusammenlegung von Stiftungen. Daneben werden auch neue Regelungen zur Haftung der Vorstandsmitglieder diskutiert, wobei die durch die von der Bund-Länder-Kommission vorgeschlagenen Regelungen – wohl entgegen der Intention der Bund-Länder-Kommission – zu einer massiven Haftungsverschärfung führen würden. Daneben wird die schon 2002 diskutierte Frage der Einführung eines mit Publizitätswirkung ausgestatteten Stiftungsregisters auf der Tagesordnung stehen und schließlich auch die Frage, ob bei einer letztwillig errichteten Stiftung eine Dauertestamentsvollstreckung über das Stiftungsvermögen zulässig bleiben soll. Letztere Frage geht auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt vom 15.10.2010 – 4 U 134/10 – zurück. Unser Partner Dr. Markus Schewe hat in einem umfassenden Aufsatz in der ZEV 2012, Seite 236 f., bereits aufgezeigt, dass die Entscheidung des OLG Frankfurt falsch ist und Stiftung und Dauertestamentsvollstreckung sich keinesfalls ausschließen.

Erbfälle mit Auslandsbezug – Anlass für einen Check-Up von Testamenten und Erbverträgen

Seit dem 17.08.2015 gilt die Europäische Erbrechtsverordnung (EU-ErbVO). Durch die darin enthaltenen Regelungen wurde die Frage, welches nationale Erbrecht in einem Erbfall mit Auslandsbezug zur Anwendung kommt – also z.B. dann, wenn ein Erblasser sich vorübergehend oder dauerhaft in einem anderen EU-Mitgliedsstaat aufhält oder wenn ein Erblasser Vermögen im Ausland hat, in allen Mitgliedsstaaten (mit Ausnahme von Großbritannien, Irland und Dänemark) einheitlich neu geregelt.

Auch wenn die neuen Regelungen nun schon längere Zeit in Kraft sind, hat die Thematik – dies zeigen die Erfahrungen in der Praxis – seither nichts von ihrer Aktualität eingebüßt. So kann sich etwa für diejenigen, bei denen ein längerer beruflicher Auslandseinsatz bevorsteht oder die etwa mit dem Gedanken spielen, ihren Lebensmittelpunkt dauerhaft in ein anderes EU-Mitgliedsland zu verlegen, in Folge der geänderten Regelungen dringender Handlungsbedarf bei der Nachlassplanung ergeben. Insbesondere sollten (falls noch nicht geschehen) vorhandene Testamente und Erbverträge auf etwaige notwendige Anpassungen überprüft werden.

Seit dem 17.08.2015 gilt das Wohnsitzprinzip

Bis zum 17.08.2015 kam es für die Frage, welches Recht beim Tod eines Erblassers anwendbar ist, auf die jeweiligen – unterschiedlichen – gesetzlichen Regelungen der einzelnen Mitgliedsstaaten an. So war z.B. nach deutschem und österreichischem Recht die Staatsangehörigkeit für das im Erbfall anwendbare Recht maßgeblich. Die nationalen Regelungen anderer Mitgliedsstaaten sahen wiederum andere Anknüpfungsmerkmale vor. Einige Länder (z.B. Frankreich) beanspruchten darüber hinaus für in ihrem Land belegene Immobilien grundsätzlich die Anwendung ihres nationalen Rechts. Dies führte nicht selten zu Schwierigkeiten bei der Bestimmung des anwendbaren Erbrechts und z.T. divergierenden Entscheidungen der jeweiligen nationalen Gerichte.

Durch die EU-ErbVO ist hier eine grundlegende Änderung erfolgt: So gilt nunmehr für alle Mitgliedsstaaten einheitlich das Wohnsitzprinzip, d.h. maßgeblich für das anzuwendende Erbrecht ist allein der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes. Das danach anwendbare Recht gilt einheitlich für alle Vermögensgegenstände; eine Aufspaltung des Erbrechts im Hinblick auf unbewegliches Vermögen im Ausland, wie es nach bisheriger Rechtslage möglich war, ist nach der EU-ErbVO ausgeschlossen.

Im Ergebnis hat somit die EU-ErbVO zu gravierenden Veränderungen bei vielen grenzüberschreitenden Erbfällen geführt: Während beispielsweise für einen deutschen Erblasser, der seinen Lebensabend auf einer Finca in Spanien verbringt, nach bisherigem Recht weiterhin deutsches Erbrecht anwendbar war, gilt für diesen nunmehr automatisch und für den gesamten Nachlass – d.h. auch etwaige in Deutschland belegene Immobilien – spanisches Erbrecht.

Folgen für die Nachlassplanung

Die automatisch eintretende Änderung des anwendbaren Erbrechts kann erhebliche Auswirkungen auf die unmittelbare Erbfolge haben.

Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein Testament bzw. ein Erbvertrag nach deutschem Recht errichtet wurde: In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass nach dem ausländischen Recht einzelne Nachlassregelungen oder sogar das gesamte Testament nicht anerkannt werden. So kennen beispielsweise die Rechtsordnungen anderer EU-Mitgliedsstaaten häufig keine gemeinschaftlichen Ehegattentestamente, so dass das in Deutschland gängige „Berliner Testament“ nach einem Wegzug ins Ausland hinfällig wird. Problematisch sind in einigen Ländern auch vorzeitige Pflichtteilsverzichte, mit der Folge, dass möglicherweise auf einmal doch wieder jemand Pflichtteilsrechte gelten machen kann, der gegenüber dem Erblasser eigentlich darauf verzichtet hatte.

Aber auch wenn ein Erblasser bisher kein Testament errichtet hatte, weil er z.B. mit der deutschen gesetzlichen Erbfolge einverstanden war, sollte er im Falle eines Wegzugs aus Deutschland die dann für ihn geltenden erbrechtlichen Regelungen seiner Wahlheimat gründlich prüfen, etwa auf Folgen für Ehepartner und Kinder: Während nach deutschem Recht sowohl dem Ehegatten als auch den Kindern ein gesetzliches Erbrecht zusteht, erbt beispielsweise in Schweden u.U. der Ehegatte alleine, in Frankreich steht dem Ehepartner meist nur eine Art Nießbrauch zu.

Rechtswahlmöglichkeit

Für den Fall, dass der Erblasser die Geltung des ausländischen Rechts nicht wünscht, eröffnet die EU-ErbVO die Möglichkeit einer Rechtswahl zugunsten des jeweiligen Heimatrechts. Möglich ist insbesondere auch eine vorsorgliche Rechtswahl. Ist bereits ein Testament bzw. ein Erbvertrag vorhanden, kann die Rechtswahl nachträglich durch ein handschriftliches oder notarielles Ergänzungstestament getroffen werden. Sofern bereits vor dem 15.08.2015 ein Testament mit Rechtswahlklausel errichtet wurde, empfiehlt es sich, diese zu überprüfen und ggf. eine ausdrückliche Rechtswahl nach Maßgabe der EU-ErbVO zu treffen. Zwar sieht die EU-ErbVO vor, dass eine schon in der Vergangenheit vorgenommene Rechtswahl weiterhin maßgeblich sein kann; da aber derzeit noch viele Unsicherheiten in der konkreten Anwendung der Übergangsregelungen der EU-ErbVO bestehen, sollte vorsorglich eine Anpassung an die aktuellen Regelungen erfolgen.

Europäisches Nachlasszeugnis

Mit dem neuen EU-Erbrecht wurde auch ein neues Dokument eingeführt: das europäische Nachlasszeugnis. Dieses ist vergleichbar mit dem Erbschein in Deutschland. Mit dem europäischen Nachlasszeugnis können sich Erben nun auch bei Behörden und Ämtern im Ausland ausweisen. Dies stellt in grenzüberschreitenden Erbfällen im Vergleich zur bisherigen Rechtslage, die keinen einheitlichen Nachweis der Erbfolge vorsah, eine enorme Erleichterung dar.

Satzungsdurchbrechende Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH

Hin und wieder entscheiden sich Gesellschafter, eine von der Satzung der Gesellschaft abweichende Vereinbarung zu treffen. Oftmals betrifft das die Gewinnverteilung, die Änderung von Vertretungsregeln oder die entgegen der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung asymmetrische Beteiligungsstruktur an einer GmbH & Co. KG und ihrer Komplementärin. In solchen Fällen wird die satzungsmäßige Regelung vorübergehend oder dauerhaft aufgehoben. Eine Abweichung von der durch die Satzung vorgeschriebenen Struktur der Gesellschaft ist jedoch nicht ohne Weiteres möglich.

Hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen für satzungsdurchbrechende Beschlüsse wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre zunächst dahingehend differenziert, ob es sich um eine abstrakt-generelle oder eine auf einen Einzelfall bezogene Regelung handelt. Eine abstrakt-generelle Regelung stellt stets eine Satzungsänderung dar und ist nur dann wirksam, wenn die Voraussetzungen der §§ 53 eingehalten worden sind, also der Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet und ins Handelsregister eingetragen worden ist.

Einzelfallbezogene Regelungen sind dahingehend zu differenzieren, ob es sich um sog. punktuell satzungsdurchbrechende Beschlüsse, deren Wirkung sich in der Maßnahme selbst erschöpft, oder um sog. zustandsbegründende satzungsdurchbrechende Beschlüsse handelt, die einen im Widerspruch zum geltenden Gesellschaftsvertrag stehenden Zustand begründen, in dem sie eine Dauerwirkung entfalten.

Die Abgrenzung zwischen punktuell und zustandsbegründenden satzungsdurchbrechenden Beschlüssen lässt sich nicht in jedem Einzelfall eindeutig vornehmen, weil handhabbare Kriterien fehlen. Bei einer einmaligen disquotalen Gewinnausschüttung lässt sich beispielsweise argumentieren, dass die Wirkung lediglich punktuell ist, weil sie keine über die einmalige Ausschüttung des Gewinnanteils hinausgehende Wirkung entfaltet, sich also in der Umsetzung des Beschlusses erschöpft (allerdings wird selbst hierzu die gegenteilige Auffassung vertreten). Eine Satzungsdurchbrechung mit Dauerwirkung kann beispielsweise darin liegen, dass ein einzelner Gesellschafter asymmetrisch an der Komplementärin einer GmbH & Co. KG und der KG selbst beteiligt sein darf, die satzungsgemäße Gleichlaufverpflichtung der Beteiligungen im Übrigen, d.h. auch für alle künftigen Gesellschafter aber unverändert fortgelten soll.

Lediglich punktuell satzungsdurchbrechende Beschlüsse müssen nach überwiegender Auffassung nur herabgesetzten Anforderungen genügen und sind bei Missachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften (insbesondere die notarielle Beurkundung des Beschlusses) lediglich anfechtbar, jedoch nicht nichtig. Anders wird die Rechtslage jedoch für satzungsdurchbrechende Beschlüsse mit einer Dauerwirkung eingeschätzt. Hier sind die Voraussetzungen einer Satzungsänderung anwendbar, d. h. sie der Beschluss wird nur wirksam, wenn er sämtliche Voraussetzungen einer förmlichen Satzungsänderung erfüllt, insbesondere also notariell beurkundet und in das Handelsregister eingetragen wird (§ 54 GmbHG). Ohne Beachtung dieser Form wird der Beschluss nicht wirksam, kann also die aufgrund seiner vermeintlichen Wirksamkeit durchgeführte Maßnahme nicht rechtfertigen. Handelt es sich bei dem Beschluss um eine Weisung der Gesellschafter an den Geschäftsführer, eine mit der Satzung nicht vereinbare Maßnahme durchzuführen, so muss der Geschäftsführer die Befolgung dieser Weisung als unrechtmäßig ablehnen, andernfalls setzt er sich selbst einem Haftungsrisiko aus.

Praxishinweis:

Bei kritischen Beschlüssen, die von einer statutarischen Regelung abweichen, sollte schon aus Vorsichtsgründen die notarielle Form des Gesellschafterbeschlusses eingehalten werden. Geschieht dies nicht, so besteht bestenfalls ein Anfechtungsrisiko, schlimmstenfalls ist der Beschluss unwirksam.

Bestellung als Liquidator einer GmbH; Änderung von Vertretungsregelungen als Satzungsdurchbrechnung

In meinem Beitrag vom 30. November 2016 habe ich mich mit der in der Rechtsprechung kontrovers beurteilten Fragestellung befasst, ob die in einer Satzung vorgesehene Möglichkeit, einen Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäfts) zu befreien, ausreicht, um auch einem Liquidator eine entsprechende Befreiung zu erteilen. An diesen Themenkomplex anknüpfend ist eine aktueller Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.9.2016 (Aktenzeichen 1-3 Wx 130/15) von Interesse.

Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Gesellschafter einer GmbH hatten mittels privatschriftlichem gefasstem Gesellschafterbeschluss die Auflösung der Gesellschaft, die Bestellung eines Liquidators sowie dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB beschlossen. Gleichzeitig ergänzten sie, ebenfalls privatschriftlich, den Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft dergestalt, dass ein Liquidator eingeführt und dessen abstrakte Vertretungsbefugnis festgelegt wurde.

Das Registergericht beanstandete sowohl die abstrakte als auch die konkrete Regelung betreffend die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und lehnte die Eintragung der Beschlüsse ins Handelsregister ab. Dieser Beurteilung schloss sich das OLG Düsseldorf mit obengenanntem Beschluss an. Denn die Ergänzung des Gesellschaftsvertrages hätte gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG notariell beurkundet werden müssen. Die ohne satzungsmäßige Grundlage erfolgte Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB stelle daher eine Satzungsdurchbrechung dar.

Im Hinblick auf Satzungsdurchbrechungen ist nach der wohl herrschenden Auffassung zwischen einer Satzungsdurchbrechung mit punktueller zeitlicher Wirkung (die Wirkung des Beschlusses erschöpft sich in der beschlossenen Maßnahme) und einer Satzungsdurchbrechung mit dauerhaften, zustandsbegründenden Konsequenzen zu unterscheiden. Während Satzungsdurchbrechungen mit punktueller zeitlicher Wirkung für grundsätzlich wirksam erachtet werden, sind Satzungsdurchbrechungen mit dauerhaften, zustandsbegründenden Konsequenzen grundsätzlich unwirksam.

Das OLG Düsseldorf gelangte in benanntem Beschluss zu der Auffassung, dass die Satzungsdurchbrechung in dem vorliegenden Fall zustandsbegründender und nicht lediglich punktueller Natur und damit unwirksam sei. Denn solange ein Liquidator für die Gesellschaft handele, solle auch ständig die Möglichkeit bestehen, ihn durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien. Auch die Tatsache, dass der Zeitraum einer Liquidation in der Regel überschaubar und endlich sei, ändere an dieser Einordnung nichts, weil der zustandsbegründende Charakter einer Satzungsdurchbrechung bereits dann anzunehmen sei, wenn der durch den Beschluss herbeigeführte Zustand auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt sei.

Praxishinweis

Bei Gesellschafterbeschlüssen, die geneigt sind, eine Kollision mit organisationsrechtlichen Satzungsregelungen herbeizuführen, ist es der sicherste Weg, die Anforderungen an Satzungsänderungen einzuhalten. Dies schließt insbesondere das Erfordernis der notariellen Beurkundung der betreffenden Beschlüsse mit ein.

Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht in zweiter Auflage erschienen

Wer noch kurz vor Heiligabend fieberhaft ein Weihnachtsgeschenk für am Unternehmensrecht interessierte Juristen suchte, konnte beim Verlag C. H. Beck fündig werden. Am 21. Dezember 2016, also gerade noch rechtzeitig zum Fest, ist die zweite Auflage des Notarhandbuchs Gesellschafts‑ und Unternehmensrecht erschienen. Rechtsanwalt und Notar Dr. Joachim Gores, seit 1997 spezialisiert in den Bereichen Gesellschaftsrecht und M&A bei Kümmerlein tätig, hat in diesem Werk wie schon in der Erstauflage die Kapitel Gesellschaftervereinbarungen und Liquidation der GmbH übernommen. Erstmals kommentiert er auch das für die Praxis bedeutsame Thema Mitwirkungsverbote des Anwaltsnotars ausführlich.

Konsequent aus der Notar-Perspektive behandelt das Handbuch das Gesellschafts- und Unternehmensrecht. Erläutert werden ausschließlich notariell relevante Themen des Wirtschaftsrechts, ergänzt durch die gestaltungserheblichen Aspekte aus dem Erb-, Familien-, Insolvenz- und Steuerrecht. Zahlreiche Arbeitshilfen wie Beispiele, Übersichten, Formulierungsmuster und Checklisten bereichern die Darstellung. Der Schwerpunkt liegt dabei in der praxistauglichen Darstellung. Dass dies nicht mit fehlender Tiefe und Detailgenauigkeit einhergeht, war auch bei der zweiten Bearbeitung ein wichtiges Anliegen der Autoren. „Komplexe Themen lassen sich durchaus so behandeln, dass sie sich auch solchen Lesern erschließen, die nicht schwerpunktmäßig mit Gesellschaftsrecht und Transaktionen befasst sind. Der Schlüssel dazu liegt m.E. in einer klaren Sprache und anschaulichen Beispielen“ formuliert Joachim Gores das Hauptaugenmerk seiner drei Beiträge. Schließlich sei das Handbuch als Arbeitshilfe gedacht, bei der sich der im Gesellschafts‑ und Unternehmensrecht nicht spezialisierte Nutzer gerne fundierten Rat holt. Da endet die Zielsetzung des Werkes aber nicht, fügt Joachim Gores hinzu: „Auch für Leserinnen und Leser mit reichlich Erfahrung im Unternehmensrecht bietet das Buch vertiefte Einblicke und wertvolle Anregungen zur Optimierung der eigenen Praxis. Ich nutze es selbst immer wieder und freue mich zu sehen, welche hohe Praxistauglichkeit Verlag und Autoren geglückt ist. Der Adressatenkreis geht dabei über das Notariat hinaus. Auch Unternehmensjuristen, Rechtsanwälte, Registerrichter und Rechtspfleger werden für ihre Gestaltungs‑ ,Transaktions‑ und Registerpraxis eine Darstellung finden, die sie in üblichen Kommentaren häufig vermissen. Die Qualität der Beiträge gewährleistet der Verlag mit der Auswahl der Herausgeber und Autoren: Sämtlich renommierte und erfahrene Praktiker aus der ganzen Bundesrepublik.

Die zweite Auflage berücksichtigt alle Reformen und Novellen seit der Vorauflage. Die meisten Beiträge sind auf dem Stand August 2016. Neu aufgenommen wurden zahlreiche spezielle Kapitel, u.a. zu den Anforderungen der Aufsichtsbehörden, Schiedsverfahren, »Asset Protection«, Nachfolgeplanung und Kostenrecht. Zu den Erfolgsaussichten der zweiten Auflage äußert sich Joachim Gores zuversichtlich: „Die Rezensionen zur Vorauflage waren durchweg sehr positiv. Mit der jetzt vorliegenden Bearbeitung konnte das Buch um weitere wichtige Themen ergänzt werden. Ich bin sicher, dass wir mit der zweiten Auflage noch erfolgreicher sein werden.“

Nachfolgeplanung durch lebzeitige Vermögensübertragungen

Im Bereich der vorsorgenden Nachfolgeplanung verfügt unsere Kanzlei seit jeher über eine hohe Beratungskompetenz. Immer wieder besteht bei Mandanten der Wunsch, Vermögensgegenstände – vor allem Immobilien- oder Gesellschaftsvermögen – bereits zu Lebzeiten auf den Ehegatten oder nachfolgende Generationen zu übertragen. Gerade das Jahresende wird häufig von vielen Menschen zum Anlass genommen, um über die eigene Nachfolgeplanung nachzudenken und diese innerhalb der Familie zu beraten. Die Gründe hierfür sind regelmäßig genau so vielgestaltig wie die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten.

Ob eine lebzeitige Vermögensübertragung im Einzelfall sinnvoll ist oder nicht, wird naturgemäß maßgeblich beeinflusst von den individuellen familiären und wirtschaftlichen Lebensumständen. Regelmäßig sollten im Rahmen der Beratung sämtliche Vor- und Nachteile einer möglichen Vermögensübertragung betrachtet und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Der nachfolgende Beitrag fasst einige der wichtigsten Punkte zusammen, die Sie bei Ihren Überlegungen, Vermögenswerte zu Lebzeiten zu übertragen, beachten sollten.

  • Eine der wesentlichen Motivationen, Vermögensgegenstände zu Lebzeiten zu übertragen, ist das möglichst sinnvolle Ausnutzen der Freibeträge, die nahen Angehörigen – insbesondere Ehegatten und Kindern – im Rahmen der Erbschaft- und Schenkungsteuer zustehen. Diese Freibeträge können alle zehn Jahre aufs Neue voll ausgeschöpft werden. Soll also ein großes Vermögen möglichst steuergünstig weitergegeben werden, ist es durchaus sinnvoll, frühzeitig mit der Planung zu beginnen. Zu beachten ist hierbei, dass die schenkweise Übertragung des selbstgenutzten Familienheims an den Ehegatten steuerneutral möglich ist, d.h. greift die Freibeträge nicht angreift. Auch die Übertragung von land- und forstwirtschaftlichem Vermögen, Betriebsvermögen sowie Anteilen an Kapitalgesellschaften unter bestimmten Umständen steuerlich begünstigt. Neben steuerlichen Motiven sind selbstverständlich häufig auch andere Gründe maßgeblich für den Wunsch, Vermögen lebzeitig zu übertragen. Jedoch sollten auch in diesen Fällen die steuerlichen Aspekte in die Prüfung und Beratung einfließen.
  • Soll die Übertragung von Vermögensgegenständen im Wege der Schenkung erfolgen, sollte sich der Übergeber bei einer Schenkung darüber im Klaren sein, dass mit deren Vollzug das Eigentum an dem geschenkten Gegenstand auf den Beschenkten übergeht und der Schenker das Verfügungsrecht an dem geschenkten Gegenstand grds. auf Dauer verliert. Die Befugnis, über den geschenkten Gegenstand zu verfügen – also insbesondere diesen zu veräußern, weiter zu verschenken oder hierüber testamentarisch zu verfügen – liegt also zukünftig allein bei dem Beschenkten.

Eine Rückforderung oder ein Widerruf kommt nur in wenigen Ausnahmefällen in Betracht. Deshalb ist es i.d.R. sinnvoll, im Schenkungsvertrag vertragliche Rücktritts- bzw. Widerrufsrechte zugunsten des Schenkers vorzubehalten und in geeigneter Weise abzusichern. Möglich und üblich ist es z.B. insbesondere, einen Rückforderungsvorbehalt für den Fall zu vereinbaren, dass der Beschenkte den geschenkten Gegenstand ohne Zustimmung des Schenkers veräußert oder weiter verschenkt oder dass der Beschenkte vor dem Schenker verstirbt und der geschenkte Gegenstand im Rahmen der dann eintretenden Erbfolge an dem Schenker nicht genehme Personen fällt.

  • Häufig ist es zur Absicherung des Schenkers darüber hinaus sinnvoll, im Übergabevertrag Nutzungsvorbehalte zugunsten des Schenkers zu vereinbaren. In Betracht kommt insbesondere die Übertragung unter Vorbehalt eines Nießbrauch- oder Wohnungsrechts. Zu bedenken ist insoweit allerdings, dass der Wert eines vorbehaltenen Nutzungsrechts den steuerlichen Wert des geschenkten Gegenstandes mindert. Ferner ist in diesem Zusammenhang unbedingt zu beachten, dass das Nutzungsrecht unmittelbar bei der Schenkung vorbehalten werden sollte. Zu einem späteren Zeitpunkt besteht kein Anspruch des Schenkers auf Einräumung eines Nutzungsrechts durch den Beschenkten. Auch ist die spätere Einräumung eines Nutzungsrechts i.d.R. steuerlich ungünstig.
  • Achtung bei sog. Kettenschenkungen: Ist Motiv für die Schenkung die Ersparnis von Schenkungsteuer, so ist die Vereinbarung einer Verpflichtung des Beschenkten, den geschenkten Gegenstand weiterzuschenken, i.d.R. steuerschädlich. Auch sollte vor Weitergabe der Schenkung eine gewisse „Anstandsfrist“ abgewartet werden.
  • Handelt es sich bei den zu übertragenden Vermögensgegenständen um große Vermögensgegenstände bzw. um das wesentliche Vermögen des Übergebers, kann es sinnvoll sein, die Übertragung gegen Gegenleistungen vorzunehmen. In Betracht kommen neben den oben bereits genannten Nutzungsvorbehalten etwa Versorgungsleistungen wie (Leib-)Rentenzahlungen oder Pflegeverpflichtungen. Alternativ kommen in solchen Fällen – etwa bei großen Immobilienvermögen – auch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, etwa die Gründung einer vermögensverwaltenden Familiengesellschaft, in Betracht. Im Rahmen einer solchen Gesellschaftsstruktur können i.d.R. auch individuelle, über die üblichen Gestaltungsmöglichkeiten hinausgehende Wünsche und Bedürfnisse der Beteiligten mittels flexibler gesellschaftsvertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten gut umgesetzt werden. Andererseits sind jedoch in diesen Fällen der mit einer Gesellschaftsgründung verbundene Aufwand sowie insbesondere die sich hieraus ergebenden steuerlichen Rechtsfolgen gegen die im Einzelfall erzielten Vorteile abzuwägen.

In jedem Fall empfiehlt es sich, im Zusammenhang mit lebzeitigen Vermögensübertragungen eindeutige Regelungen über eine Pflichtteilsanrechnung sowie eine Anordnung in Bezug auf etwaige Ausgleichungspflichten im Erbfall zu treffen.

Güterstandsschaukel: Gestaltungsmöglichkeiten schenkungsteuerfreier Zuwendungen an den Ehegatten

Lebzeitige Zuwendungen an den Ehegatten können Schenkungsteuer auslösen und so zu einem teuren „Geschenk“ werden. Mittels der sog. Güterstandsschaukel kann dies bei Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, vermieden werden.

Was ist das?

Ehegatten leben im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, wenn sie nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbaren (§ 1363 Abs. 1 BGB). Aufgrund der Vertragsfreiheit im Güterrecht kann die Zugewinngemeinschaft jederzeit, d.h. auch während der Geltung eines anderen Güterstandes, begründet und auch wieder aufgehoben werden. Ein Ehevertrag muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden (§ 1408 Abs. 1 BGB).

Mit „Güterstandsschaukel“ wird die Gestaltung bezeichnet, nach der in einem ersten Schritt eine bestehende Zugewinngemeinschaft ehevertraglich beendet wird und unmittelbar nach Beendigung des Güterstands dieser Zugewinngemeinschaft in einem zweiten Schritt wieder zum Güterstand der Zugewinngemeinschaft zurückgekehrt wird.

Was bringt das?

Mit der Güterstandsschaukel kann Vermögen von dem einen Ehegatten auf den anderen Ehegatten unentgeltlich übertragen werden, ohne einen Schenkungsteuertatbestand zu erfüllen, mithin eine schenkungsteuerliche Belastung auszulösen. Denn mit der Vereinbarung der Beendigung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft wird zunächst zwingend der gesetzliche Zugewinnausgleichsanspruch nach § 1378 Abs. 3 S. 1 BGB ausgelöst. Damit haben die Ehegatten die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 ErbStG geschaffen. Danach gilt: Wird der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten oder eines Lebenspartners beendet oder wird der Zugewinn nach § 1371 Abs. 2 BGB (sog. güterrechtliche Lösung) ausgeglichen, gehört die Ausgleichsforderung (§ 1378 BGB) gemäß § 5 Abs. 2 ErbStG nicht zum Erwerb im Sinne der §§ 3 und 7 ErbStG. Die anschließende Rückkehr zum gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft ist zulässig, und wird z.B. genutzt, um zu einem späteren Zeitpunkt erneut von der Regelung des § 5 Abs. 2 ErbStG zu profitieren.

Was ist die Grundlage?

Nach Ansicht des BFH ist die von Gesetzes wegen entstehende Ausgleichsforderung durch ehevertragliche Beendigung des Güterstands der Zugewinngemeinschaft nicht als freigebige Zuwendung unter Lebenden schenkungsteuerbar, wenn es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Abwicklung der Zugewinngemeinschaft kommt, und zwar auch dann nicht, wenn der Güterstand der Zugewinngemeinschaft im Anschluss an die Beendigung neu begründet wird (BFH, Urteil vom 12.07.2005, II R 29/02, BStBl. II 2005, S. 843). Mit dieser Entscheidung hat der BFH den Weg für die Güterstandsschaukel geebnet. Der Güterstand der Zugewinngemeinschaft könne – auch bei Fortbestand der Ehe – beendet und – ggf. auch rückwirkend – vereinbart werden (BFH, wie vor m.w.N.). Dies folge aus der in § 1408 Abs. 1 BGB statuierten Vertragsfreiheit, die auch das Schenkungsteuerrecht anerkennen müsse, wenn es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Abwicklung, d.h. es zur Ermittlung der Ausgleichsforderung komme. Grenzen seien dieser Gestaltungsfreiheit erst dort gezogen, wo sie einem Ehepartner eine überhöhte Ausgleichsforderung dergestalt verschaffe, dass der Rahmen einer güterrechtlichen Vereinbarung überschritten werde. Die Beendigung des gesetzlichen Güterstands und seine anschließende Neubegründung sei regelmäßig nicht rechtsmissbräuchlich. Dieser Rechtsprechung hat sich die Finanzverwaltung angeschlossen.

Worauf ist zu achten?

Durch ehevertragliche Beendigung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft kann Vermögen von einem Ehegatten auf den anderen Ehegatten schenkungsteuerfrei übertragen werden. Entscheidend ist, dass die Zugewinngemeinschaft tatsächlich beendet wird, d.h. die Ausgleichsforderung des zugewinnausgleichsberechtigten Ehegatten konkret ermittelt wird. Die Zahlung der Ausgleichsforderung ist nicht Voraussetzung. Eine Stundung der Ausgleichsforderung hat der BFH für ausreichend erachtet. Allerdings können – steuerpflichtige – Zinsen entstehen.

Hervorzuheben ist, dass ein Verzicht auf die einmal entstandene Ausgleichforderung regelmäßig Schenkungsteuer begründet. In jedem Fall sollte vor einer ehevertraglichen Vereinbarung ein etwaiger Zugewinn konkret ermittelt und geprüft werden, wie mit der Ausgleichsforderung des berechtigten Ehegatten in der Folge umgegangen werden soll. Es handelt sich schließlich jeweils um eine Vermögensposition Ehegatten (Ausgleichsforderung bzw. -schuld).

Was nicht in der Urkunde steht…

Grundstückskaufverträge (und Kauf- und Abtretungsverträge über GmbH-Geschäftsanteile) sind beurkundungsbedürftig – und zwar ihr gesamter Inhalt. Darauf weise ich in meinen notariellen Protokollen deutlich hin und erkläre es in dem Beurkundungstermin mündlich allen Beteiligten. Ich erläutere, dass alle Vereinbarungen der Parteien in die Urkunde aufgenommen werden müssen, ferner dass nicht beurkundete Abreden nicht wirksam sind und die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge haben können. Wie wichtig es ist, die Beteiligten für die Bedeutung der notariell beurkundeten vertraglichen Vereinbarungen zu sensibilisieren, zeigt eindrücklich eine vor kurzem veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 23/15). Worum ging es?

Die Beklagten verkauften dem Kläger mit notariellem Vertrag ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück und schlossen dabei die Haftung für Sachmängel aus. Das Gebäude war im Jahr 1999/2000 an dem Standort einer ehemaligen Scheune errichtet worden. Dabei wurde in die Außenwand eine vor 1999 in die Scheune eingebaute Rückwand integriert.

Die Beklagten hatten das Objekt in einem Internetportal beworben und es u.a. wie folgt beschrieben: „Das massive Architektenhaus wurde 1999/2000 errichtet, bis 2005 ausgebaut.“ Der Kläger verlangt von den Verkäufern Schadensersatz, weil die integrierte Altbauwand schadensanfälliger und wärmedurchlässiger als die übrigen Wände sei. Er beruft sich darauf, dass ihm die Einbeziehung der Altbausubstanz nicht offen gelegt worden sei. Die Internetanzeige habe den Eindruck erweckt, das gesamte Gebäude sei ab 1999/2000 errichtet worden.

Das Oberlandesgericht Dresden als Vorinstanz hatte dem Kläger den geltend gemachten Anspruch noch teilweise zugesprochen. Dem folgt der BGH nicht. Er verweist zur Begründung auf den im notariell beurkundeten Kaufvertrag enthaltenen Ausschluss der Verkäuferhaftung für Sachmängel. Beschreibungen des Kaufgegenstandes im Internet oder in einem Exposé (dazu BGH NJW-RR 2012, 1078) können zwar durchaus eine vereinbarte Beschaffenheit des Kaufgegenstandes begründen, bei denen ein Ausschluss der Sachmängelgewährleistung nicht greift. Dem stehe im entschiedenen Fall aber entgegen, dass Grundstückskaufverträge gemäß § 311 b BGB beurkundet werden müssen. Die Herkunft des Gebäudes aus der Zeit ab 1999 sei aber nicht Teil der beurkundeten vertraglichen Vereinbarungen und deshalb grundsätzlich nicht zu beachten.

Die verbleibende Hoffnung des Käufers richtet sich in dieser Situation darauf, den Verkäufern ein arglistiges Verschweigen des Fehlers vorzuwerfen, weil dann der Haftungsausschluss nicht greift (§ 444 BGB). Der BGH dämpft aber insofern auch in der vorliegenden Entscheidung allzu große Hoffnungen des Käufers, mit dem Arglistargument den vereinbarten Haftungsausschluss aus dem Weg zu räumen. Er arbeitet noch einmal heraus, dass Arglist zumindest bedingten Vorsatz des Käufers voraussetzt. Dieser muss sich auch darauf erstrecken, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenlegung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Es genügt nicht, wenn sich dem Verkäufer hätte aufdrängen müssen, dass aufklärungspflichtige Tatsachen vorliegen. Die Beweislast hierfür, auch des betont der BGH noch einmal, liegt beim Käufer. Zur Aufklärung, ob tatsächlich ein arglistiges Verhalten der Beklagten angenommen werden kann und ob der Käufer vielleicht den Mangel sogar kannte, hat der BGH den Fall an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Was bedeutet die Entscheidung für die Praxis? Ausgangspunkt ist die Erkenntnis, dass Bestandsimmobilien gebrauchte Sachen sind. Kaum ein Verkäufer ist deshalb willens und in der Lage, für die Mangelfreiheit des Kaufobjekts die Gewährleistung und Haftung zu übernehmen. Insofern hat der weit verbreitete Gewährleistungsausschluss in Grundstückskaufverträgen (landläufig umschrieben mit „gekauft wie besehen“, „gekauft wie es steht und liegt“) durchaus seine Berechtigung. Der Fall zeigt aber auch, wie wichtig es ist, konkret zu vereinbaren und auch zu beurkunden (!), wenn der Verkäufer eben nicht von jeder Gewährleistung und Haftung befreit werden, sondern für bestimmte Eigenschaften der Immobilie haften soll. Sich auf vorvertragliche Erklärungen und Auskünfte zu verlassen, die in der Urkunde keinen Niederschlag gefunden haben, ist ebenso riskant wie des Vertrauen auf den „Notnagel“ einer Verkäuferhaftung für Arglist.