Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton: Bundeskartellamt betont strenge Voraussetzungen für Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Bietergemeinschaften werden als eine auftrags- oder projektbezogene Form der Kooperation von Unternehmen zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes und – sodann auch Arbeitsgemeinschaft genannt – zur gemeinsamen Erledigung eines öffentlichen oder privaten Auftrages gegründet. In vielen Fällen bilden v.a. kleinere und mittlere Unternehmen, aber auch Großunternehmen, Bietergemeinschaften, teilweise, um überhaupt ein Angebot für den betreffenden Auftrag abgeben zu können, teilweise, um eigene Kapazitäten zurückzuhalten, u. U. aber auch als verdeckte Kartellabsprache. Bietergemeinschaften sind deshalb kartellrechtlich nicht uneingeschränkt zulässig.

Das Bundeskartellamt hat in seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton u.a. die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften ausführlich behandelt und seine insoweit gegenüber der Rechtsprechung strengere Beurteilung betont. Da Bietergemeinschaften nicht auf die Zement- und Transportbetonbranche beschränkt, sondern generell im Bauhauptgewerbe (Gebäude-, aber auch Verkehrs- und Leitungsinfrastruktur), aber auch in der Entsorgungswirtschaft und im Maschinen- und Anlagenbau eine wichtige Rolle spielen, haben die neuerlichen Ausführungen des Bundeskartellamts Bedeutung für zahleiche Branchen in Deutschland.

Überprüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei öffentlichen und privaten Ausschreibungen

Wie jede Vereinbarung zwischen Unternehmen kann auch die Bildung einer Bietergemeinschaft und die durch diese erfolgende Abgabe eines gemeinsamen Angebots gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen, wenn hierdurch eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die gegen das Kartellverbot verstoßen, sind zivilrechtlich unwirksam und können empfindliche Geldbußen seitens der zuständigen Kartellbehörden nach sich ziehen (§ 81 GWB). Die Bildung eines kartellrechtswidrigen Bietergemeinschaft kann zugleich den Straftatbestand einer Submissionsabsprache im Sinne des § 298 StGB erfüllen. Für die kartell- und strafrechtliche Beurteilung ist es unerheblich, ob die Zusammenarbeit der Unternehmen transparent und erkennbar ist. Auch Haupt-/ Subunternehmerverhältnisse sind deshalb entsprechend zu beurteilen, sofern die Beteiligten zuvor vereinbart haben, dass der Subunternehmer kein eigenes Angebot abgibt.

Von der etwaigen Nichtigkeit der einer Bietergemeinschaft zugrundeliegenden Vereinbarung wird auch das gemeinsame Angebot erfasst. Vergabestellen sind gesetzlich verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft zu überprüfen und dementsprechend – bei Anhaltspunkten für deren Unzulässigkeit – die Bieter zur Darlegung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft aufzufordern. Den Unternehmen obliegt es sodann, die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Bietergemeinschaft darzulegen und zu beweisen (s. z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 13, 14). Verstößt die Bildung der Bietergemeinschaft aus Sicht der Vergabestelle gegen das Kartellverbot, ist die Vergabestelle berechtigt, deren Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB). Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind dementsprechend Vergabekammern und Vergabegerichte verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit inzident zu prüfen (BGH, Beschluss v. 18.06.2012, X ZB 9/11, Tz. 20; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 6/15, Tz. 21). Die kartellrechtlichen Grenzen für Bietergemeinschaften gelten aber auch bei privaten Auftragsvergaben, bspw. für die Errichtung eines Gebäudes oder einer Produktionsanlage, uneingeschränkt. Unabhängig von der möglichen zivilrechtlichen Nichtigkeit des Angebots der Bietergemeinschaft, besteht das Risiko, dass ein konkurrierender Bieter eine aus seiner Sicht unzulässige Bietergemeinschaft gegenüber der zuständigen Kartellbehörde anzeigt und diese ein Verwaltungs- oder Bußgeldverfahren einleitet.

Anforderungen der Rechtsprechung an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

Nachdem der Bundesgerichtshof bereits 1983 in seiner grundlegenden Entscheidung Bauvorhaben Schramberg erstmals die kartellrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Bietergemeinschaften definiert hat, haben mehrere Obergerichte, insbesondere das OLG Düsseldorf, diese Rechtsprechung in einer Reihe von kartellrechtlichen und vergaberechtlichen Entscheidungen fortgeführt und präzisiert.

Das OLG Düsseldorf hat zuletzt (z. B. Beschluss v. 08.06.2016, VII-Verg 3/16) wiederholt betont, dass Bietergemeinschaften kartellrechtlich generell unbedenklich seien, also keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten, sofern diese

  • zwischen konzernangehörigen Unternehmen geschlossen würden, sofern diese nicht zugleich separate Angebote abgeben, sowie
  • zwischen auf unterschiedlichen Märkten tätigen Unternehmen geschlossen würden, wenn zwischen ihnen kein aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht (dies trifft bspw. auf in unterschiedlichen Gewerken tätige Unternehmen zu, die sich bei einer nicht nach Fachlosen getrennten Ausschreibung gemeinsam um den Auftrag bewerben).

Bietergemeinschaften zwischen aktuell oder potentiell miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen bezweckten bzw. bewirkten hingegen nur dann keine Wettbewerbsbeschränkung, wenn eine der nachfolgenden Fallgruppen erfüllt sei:

  • die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und / oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussicht zu beteiligen, oder
  • die Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder
  • die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht.

Wettbewerbsbeschränkende Bietergemeinschaften können ggf. aufgrund von § 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV oder – bei Beteiligung ausschließlich kleiner oder mittlerer Unternehmen – aufgrund von § 3 GWB vom Kartellverbot freigestellt sein. Nach der Rechtsprechung kommt aber die Freistellung einer Bietergemeinschaft praktisch nur unter den Voraussetzungen in Betracht, die für die Verneinung einer Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sind. Größere Spielräume ergeben sich durch die Freistellungsmöglichkeiten also tatsächlich nicht.

Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt dessen Selbsteinschätzung, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Die Entscheidung muss gleichwohl auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist. Im Ergebnis muss die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft als vertretbar erscheinen.

Strengere Zulässigkeitsanforderungen durch das Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt hat bereits in der Vergangenheit wiederholt über die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften in unterschiedlichen Branchen entschieden. In seinem Ende Juli 2017 veröffentlichten Abschlussbericht der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton gem. § 32e GWB) äußert sich das Bundeskartellamt seit längerem wieder einmal grundlegend zu diesem Thema und bekräftigt seine gegenüber den Kartell- und Vergabegerichten strengeren Anforderungen an die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und die Darlegungslast der beteiligten Unternehmen.

Das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574) betont – insoweit noch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung – zunächst die generelle kartellrechtliche Unzulässigkeit

  • von Dauer-Bietergemeinschaften, die von vorneherein die Abgabe gemeinsamer Angebote bei einer Vielzahl von, ggfs. nach abstrakten Kriterien bestimmter Auftragsvergaben vorsieht;
  • der expliziten „Kopplung“ mehrerer (auch zeitgleich oder zeitnah) ausgeschriebener Aufträge im Rahmen einer Bietergemeinschaft,

da jeweils die Gefahr des faktischen Übergangs zu einem bußgeldbewerten Hardcore-Kartell bestehe. Zulässig sein können grundsätzlich also nur auf einzelne Aufträge / Projekte bezogene Bietergemeinschaften.

Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen will das Bundeskartellamt (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 557 f.) – in Abweichung von der Rechtsprechung – davon abhängig machen, dass die von der Rechtsprechung alternativ vorausgesetzten Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Die Unternehmen müssen also nachweisen, dass

  • keines der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf den konkreten Auftrag, bzw. das konkrete Projekt allein leistungsfähig ist,
  • die konkrete Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmerentscheidung darstellt und
  • erst die Kooperation ein zusätzliches (für sich genommen wirtschaftlich tragfähiges) Angebot ermöglicht.

Das Bundeskartellamt betont, dass die Voraussetzungen für jedes der beteiligen Unternehmen spezifisch erfüllt sein müssten. Dies bedeutet insbesondere, dass Bietergemeinschaften unter Beteiligung von (Groß)unternehmen, die für sich genommen in der Lage wären, ein eigenes Angebot abzugeben, entgegen der Rechtsprechung nicht zulässig sind.

Im Hinblick auf die Darlegungslast der Unternehmen stellt das Bundeskartellamt ebenfalls erhöhte Anforderungen (Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Tz. 574, 576 ff.). So soll insbesondere die bloße Freihaltung von Kapazitäten für mögliche andere Kunden pauschal nicht als ausreichende Begründung für die Notwendigkeit einer Liefergemeinschaft tragen. Denn die Absatzplanung und die damit einhergehende Planung der künftigen Auslastung sei notwendiger Teil selbständigen unternehmerischen Handelns. Die Unternehmen müssen also bspw. konkret darlegen, inwieweit diese Kapazitäten aufgrund bereits eingegangener Verpflichtungen benötigt werden. Soweit Kapazitäten fehlen, sind die Unternehmen auch verpflichtet, alternative Möglichkeiten zu deren wirtschaftlicher Bewältigung zu prüfen, bspw. die Anmietung entsprechender Kapazitäten. Auch insoweit ist die Rechtsprechung (z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, Tz. 20 ff.) weniger streng. Zwar sind auch hiernach konkrete Darlegungen über die Verplanung etwaiger weiterer Kapazitäten erforderlich. Das OLG Düsseldorf erkennt aber an, dass die Unternehmen bereits mit Angebotsabgabe Vorhalterisiken im Hinblick auf weitere Aufträge eingehen und hält bereits deshalb die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft für wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch sinnvoll, mithin als kartellrechtskonform an.

Besondere Sorgfalt bei der Selbstveranlagung erforderlich

Für die kartellrechtliche Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft tragen deren Teilnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt nicht nur gegenüber öffentlichen Auftraggebern bzw. in Vergabenachprüfungsverfahren, sondern auch im Rahmen einer Überprüfung durch die zuständigen Kartellbehörden. Unternehmen sind deshalb gut beraten, ihre sog. Selbstveranlagung rechtzeitig vor Bildung einer Bietergemeinschaft bzw. Abgabe eines gemeinsamen Angebots vorzunehmen und hierbei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Die Gründe, d.h. die wirtschaftlichen Überlegungen für die Bildung einer Bietergemeinschaft, sollten in ausreichendem Maße dokumentiert werden. Denn es drohen nicht nur der Ausschluss vom entsprechenden Vergabeverfahren sondern schlimmstenfalls auch empfindliche Geldbußen.

7. Essener Gespräche zur Infrastruktur am 06.04.2017

Seit 2011 finden jährlich die Essener Gespräche zur Infrastruktur statt, die ein Forum für einen interdisziplinären Gedankenaustausch zu aktuellen rechtspolitischen Fragestellungen bieten. Praktiker unterschiedlicher Professionen und Sparten referieren zu aktuellen Themen, bevor die angesprochenen Aspekte im Plenum offen diskutiert werden können. In der Vergangenheit standen aktuelle Themen wie etwa

  • Infrastruktur und IT-Sicherheit,
  • Standortsuche und Trassenführung – Die Qual der Wahl,
  • Wasser – Quo vadis? oder
  • Herausforderungen der Energiewende

auf dem Programm. Die Inhalte der bisherigen Essener Gespräche zur Infrastruktur finden Sie auf unserer Homepage.

Nunmehr stehen Termin und Thema der 7. Essener Gespräche zur Infrastruktur fest. Am 06.04.2017 werden wir bei KÜMMERLEIN in Essen ab 14.30 Uhr unter dem Titel „Flächenentwicklung und Standortsuche – Chancen und Risiken“ über Herausforderungen und Lösungsmöglichkeiten sprechen, die bei der Entwicklung von Flächen und Projekten zu berücksichtigen sind. Nordrhein-Westfalen als industriell geprägtes Bundesland und insbesondere das Ruhrgebiet mit seiner Vielzahl industriell vorgenutzter Areale bieten reichhaltiges Anschauungsmaterial für eine Erörterung der sich bei der Flächenentwicklung stellenden praktischen und rechtlichen Fragen.

Die Teilnahme an den Essener Gesprächen zur Infrastruktur ist kostenlos.

Sie können hier weitere Informationen anfordern oder sich auch gern persönlich an uns wenden.